Introducción
En
el marco de un creciente interés por disponer de una
ley nacional en Argentina que regule aspectos vinculados
al ordenamiento territorial, este artículo propone analizar
dos proyectos legislativos y un anteproyecto a fin de
destacar sus aspectos más relevantes y poder contribuir
al debate:
· El
proyecto
de Ley de Uso del Suelo y Ordenamiento Territorial Urbanístico
(1764-D-2009) de la
Diputada Silvia
Augsburger.
· El
proyecto
de Ley de Desarrollo Urbano Territorial Nacional
(2563-D-2009). Diputada Nélida Belous.
· El
anteproyecto
de Ley de Ordenamiento Territorial para un Desarrollo
Sustentable de COFEPLAN (este proyecto aún
no ha sido presentado formalmente al momento de redactarse
esta nota).
Estos
proyectos normativos se analizarán desde dos ópticas:
1) clase de ley propuesta y competencias territoriales,
y 2) objeto y contenido de la ley propuesta. Finalmente
se sugerirán algunas estrategias a seguir.

Clase
de ley propuesta y competencias territoriales
Un
aspecto que resulta clave es determinar qué clase de ley es la que se propone
y en base a qué competencia territorial.
Los
tres proyectos acertadamente asumen que el Congreso
Nacional es competente para sancionar esta ley (descartando
así que sea una materia reservada exclusivamente a las
provincias en los términos del artículo 121 de la Constitución Nacional), pero los fundamentos constitucionales
de las competencias territoriales y el tipo de ley propuesta
se configuran de forma diferente.
¿Cuáles
serían entonces las opciones? El Congreso Nacional puede sancionar una ley
de ordenamiento territorial en base a los siguientes
fundamentos constitucionales:
El
inciso 18 y 19 del artículo 75 y art. 125. Le
corresponde al Congreso Proveer lo conducente
al desarrollo humano y al progreso económico
en concurrencia con las provincias (primer párrafo
del inc. 19 del art. 75 y art. 125), proveer
al crecimiento armónico de la Nación y
al poblamiento de su territorio, iniciativas para
las cuales será el Senado Cámara de origen
(segundo párrafo del inc. 19 del art. 75), proveer
lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto
y bienestar de las provincias (inc. 18 del art.
75). En base a estas normas constitucionales, la
ley de ordenamiento territorial nacional supondría
el ejercicio de facultades concurrentes de la Nación
con las provincias, de cumplimiento obligatorio
en todo el territorio nacional.
El
párrafo tercero del artículo 41.
El artículo 41 de la C.N. consagra el derecho
a un ambiente sano, estableciendo en su tercer párrafo
que corresponde a la Nación dictar las
normas que contengan presupuestos mínimos de
protección, y a las provincias, las necesarias
para complementarlas, sin que aquéllas alteren
las jurisdicciones locales. Si se fundamenta en
esta norma la competencia para dictar una ley de ordenamiento
territorial, esa ley será de presupuestos
mínimos.
Veamos
en qué normas se basaron los proyectos de leyes
que estamos analizando:
· El
proyecto de la diputada Belous, se fundamenta en la
cláusula ambiental (art. 41) y formula un proyecto
de ley de presupuestos mínimos que requiere adhesión.
En efecto, este proyecto utiliza las palabras se
invita a las provincias en distintas disposiciones
y fundamentalmente, se las invita a adherir
a la ley nacional y a sancionar una ley complementaria
(conforme al art. 36).
· El
proyecto de COFEPLAN claramente se fundamenta en los
incisos 18 y 19 del art. 75 de la CN y por ello, habla
de una ley marco en ejercicio de competencias concurrentes
que no requiere adhesión por parte de las provincias.
· El
proyecto de la diputada Augsburger se fundamenta en
la cláusula ambiental (art. 41) y en los incisos
18 y 19 del art. 75 de la C.N., proponiendo una ley
de cumplimiento obligatorio que no requiere adhesión.
Recomendamos
que las competencias del Congreso para sancionar una
ley de ordenamiento territorial se fundamenten
en los incisos 18 y 19 del art.
75 y el art. 125 de la Constitución Nacional. De esta manera podrá sancionarse
una ley marco, que establezca directrices generales
y que sea de cumplimiento obligatorio para las provincias,
para las cuales no será optativa su adhesión.
No
obstante, debe advertirse que esa ley marco no debe vulnerar las autonomías
locales. Para ello, consideramos útil la noción
de directrices o normas generales del derecho brasileño
a partir de la cual se sancionó el Estatuto de la
Ciudad.
Según
Hely Lopez Meirelles, norma general es la que establece principios o
directrices de acción y se aplica indiscriminadamente
a todo el territorio nacional. Diogo
de Figueiredo Moreira Neto
sintetiza las características de las normas generales
aplicadas a la materia urbanística de la siguiente forma:
I – establecen principios, directrices, líneas maestras
y reglas jurídicas generales; II – no pueden entrar
en pormenores o detalles ni agotar el asunto legislado;
III – deben ser reglas nacionales, uniformemente aplicables
a todos los entes públicos; IV – deben ser reglas uniformes
para todas las situaciones homogéneas; V – deben referirse
a cuestiones fundamentales; VI – son limitadas, en el
sentido de que no pueden violar la autonomía de los
Estados (y menos aún de los Municipios).

Objeto
y contenido de la ley propuesta
a.
Objeto
El
objeto de la ley propuesta es la materia sobre la cual
está regulando, y por lo tanto, el objeto estará vinculado
con la denominación de la ley. Así el objeto del proyecto
de ley de la diputada Augsburger es el “uso del suelo y el ordenamiento”, el objeto
del proyecto de COFEPLAN el “ordenamiento territorial”
y el del proyecto de la diputada Belous
el “desarrollo urbano territorial”.
Si
bien todos los objetos son acertados, consideramos que
el concepto más conveniente es el de ordenamiento
territorial por su significado
comprensivo (incluye lo urbano y lo rural) como por
su relación con los conceptos de los incisos 18 y 19
del artículo 75 de la Constitución Nacional.
b.
Objetivos
El
proyecto de la diputada Augsburger
contiene una enumeración de los objetivos de la ley
(art. 1) evidenciándose cierta similitud con los objetivos
de la ley 388 de 1997 de Colombia. El proyecto de la
diputada Belous se refiere
a “objetivos de la política urbana nacional” (art. 2)
siguiendo la técnica del Estatuto de la Ciudad brasileño, si bien
no hay una coincidencia total en ellos. A diferencia
de estos proyectos, el de COFEPLAN no hace referencia
a los objetivos de la ley.
Consideramos
que la regulación de los objetivos de la ley hace parte de las directrices
generales que debe contener esta norma nacional.
c.
Principios
Un
aspecto muy positivo es que los tres proyectos incluyen
un listado de principios.
El
proyecto de ley de la diputada Augsburger sigue la ley 388 de 1997 de Colombia al enumerar
como principios del ordenamiento territorial a “la función
social y ecológica de la propiedad”,
“la prevalencia del interés general sobre el particular”, “la
distribución de las cargas y los beneficios del desarrollo
urbano” (art. 2 de la ley 388/97 y art. 9 del proyecto
de ley).
El
proyecto de la diputada Belous
enumera cuatro principios (art. 3): función social y
ecológica de la propiedad, prevalencia
del interés general sobre el particular, la distribución
de cargas y los beneficios del proceso de urbanización,
y el no enriquecimiento sin causa por motivos urbanísticos.
El
proyecto de COFEPLAN es más extenso al regular “los
principios rectores del ordenamiento territorial” (art.
6) y clasificarlos en: 1. Principios generales: equidad
del desarrollo territorial, sustentabilidad, conciliación del desarrollo social, ambiental
y económico, el suelo como recurso natural, la ciudad
como producto colectivo, racionalidad en el uso y explotación
del suelo no urbano. 2. Principios institucionales:
respeto por las autonomías, articulación institucional,
interjurisdiccionalidad, promoción
de la participación ciudadana. 3. Principios operativos:
planificación estratégica, coherencia de los planes,
cooperación técnica y financiera, actualización y revisión
del planeamiento, recuperación pública de plusvalías,
concentración y control de los usos industriales, accesibilidad
y comunicabilidad universal.
Más
allá de la discusión conceptual sobre el contenido de
“principios del ordenamiento territorial”, consideramos
que los que deben estar presentes como tales son los
siguientes:
· Función
social y ecológica de la propiedad.
· La
prevalencia del interés general sobre el particular
· Reparto
equitativo de cargas y beneficios
· Función
pública del ordenamiento territorial
· Gestión
democrática de la ciudad
Con
relación a la función social y ecológica de la propiedad,
la fórmula más aplaudida es la utilizada por la Constitución Política
de Colombia al establecer que “La propiedad es una función
social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente
una función ecológica” (art. 58). Si bien esta noción
no surge expresamente del articulado de
la Constitución Argentina,
es una noción constitucional ya que surge de un tratado
con jerarquía constitucional (Convención Americana sobre
Derechos Humanos inc. 1 del artículo 21 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, y art. 75 inc. 22 de la C.N), implícitamente del
art. 41 de la Constitución Nacional,
y expresamente en varias
constituciones provinciales.
La
prevalencia del interés general
sobre el particular
está vinculada con las
limitaciones que se impone a la propiedad en aras del
interés general (art. 17 de la Constitución Nacional
y art. 2611 del Código Civil).
El
principio de reparto equitativo de cargas y beneficios
es desarrollo del principio constitucional a la igualdad
(art. 16 de la
Constitución Nacional).
El principio “función pública del ordenamiento territorial”
presenta las siguientes notas:
· Como
función pública, el ordenamiento territorial no puede
ser objeto de transacción.
·
Esta
función pública se concreta en acciones específicas
como clasificar el suelo, establecer los usos, intervenir
en el mercado del suelo, entre otras.
· Como
potestad pública del Estado, es éste quien, en ejercicio
de la misma, va a modular la extensión y contenido del
derecho de propiedad.
· Toda
acción que realice el Estado para ordenar el territorio
tiene que responder a intereses generales y en
este sentido estaría vinculado con el deber del Estado
de promover el bienestar general (preámbulo de la Constitución Nacional).
d.
Derechos y deberes
En
los tres proyectos se enumeran una serie de “derechos
y deberes de los habitantes” (art. 15 del proyecto de
ley de la diputada Augsburger,
y artículos 21 y 22 del proyecto de la diputada Belous)
o “derechos y obligaciones de los titulares de dominio,
poseedores y tenedores” (art. 18 y 19 del proyecto de
COFEPLAN).
Consideramos
que resulta más conveniente utilizar la denominación derechos y deberes
de los habitantes, ya que están más vinculados al
concepto de derecho a la ciudad. Si sólo se utiliza
la denominación “titulares de dominio, poseedores y
tenedores” se restringen los derechos y deberes a una
relación de éstos con su derecho de propiedad individual,
quedando por fuera las relaciones con la ciudad (a transportarse,
a disfrutar de los equipamientos públicos, etc.).
Estimamos
que la mención al “derecho a la ciudad” debe ser expresa
como un derecho de los habitantes.
También
creemos que debe hacerse expresa mención al deber y
derecho del Estado de recuperar plusvalías urbanas.
Esto tiene dos consecuencias: 1) se tornaría indiscutible
que el Estado está facultado para recuperar las plusvalías
que genere su acción. 2) como deber constreñiría al Estado a recuperar las plusvalías
so pena de incurrir en responsabilidad fiscal.
e.
Extensión y contenido del derecho de propiedad
El
proyecto de la diputada Augsburger
(art. 24 a 26), y de la diputada Belous
(art. 17 y 19) regulan aspectos vinculados con la extensión
y el contenido del derecho de propiedad.
Estos
aspectos resultan interesantes desde el punto de vista conceptual de la configuración
del derecho de la propiedad, sobre todo al desvincularse
el derecho de construir del derecho de propiedad del
suelo.
Si
bien la apuesta es alta e interesante, estos aspectos
están vinculados a la extensión y contenido del derecho
real de dominio, y por lo tanto
están modificando el Código Civil.
Por esa razón consideramos que estas previsiones
exceden el objeto y las características de una
ley marco de ordenamiento territorial. No obstante,
si estos artículos quedaran en la misma, debería preverse
expresamente qué artículos del Código Civil se están
modificando, derogando o agregando.
f.
Clasificación del suelo
Los
proyectos de Belous y
Augsburger aportan
definiciones de categorías de suelo, a diferencia del
proyecto de COFEPLAN.
En
el proyecto de Belous se establece
que los planes de desarrollo urbanos deberán clasificar
el suelo en “urbano”,
“en proceso de urbanización”, “de expansión o futura
urbanización”, “suburbano” y “rural” (art. 10), definiendo
estas categorías (art. 10 a 15) y luego haciendo referencia
al suelo protegido (art. 16). El proyecto de Augsburger
define dos clases de suelo: rural y urbanizado (art.
4 numeral 1 y 2).
Consideramos
acertado que la ley de ordenamiento territorial defina
categorías de suelo, pero sabemos que clasificar y definir
no es una tarea sencilla. Nos inclinamos por una clasificación
similar a la de la ley 388 de 1997, de Colombia
(art. 30 a 35): suelo
urbano, suelo de expansión urbana y suelo rural, con
una categoría transversal correspondiente a suelo de
protección.
g.
Instrumentos
En
la parte en la que más varían los proyectos es en la
instrumental.
El
proyecto de la diputada Augsburger enumera distintos “instrumentos de gestión”
dando una definición de los mismos (art. 13). El proyecto
de la diputada Belous utiliza la denominación brasileña “instrumentos de
política urbana” regulándolos
a detalle en el título V, clasificándolos en instrumentos
jurídicos (capítulo I), fiscales y tributarios (capítulo
II), e instrumentos urbanísticos, de gestión y promoción
(capítulo III). El proyecto de COFEPLAN da una definición
general de “instrumentos de ordenamiento territorial”
(art. 7) no regulando más que algunos aspectos de los
planes de ordenamiento territorial y del plan estratégico
territorial (título II).
Aquí
hay dos preguntas fundamentales: 1) ¿cómo denominamos
a estos instrumentos? y 2) ¿cuánto regulamos de ellos?
En
relación a la denominación sugerimos “instrumentos de política territorial”
por su concepto global, tal como mencionamos anteriormente.
Aclaramos que la denominación instrumentos de política
urbana, del Estatuto de la Ciudad de Brasil, responde
fundamentalmente al desarrollo del capítulo constitucional
introducido por la reforma de 1988 denominado “de la
política urbana”. Pero creemos que nosotros podemos
ir un poco más allá y hablar de “instrumentos de política
territorial”.
En
relación a la segunda pregunta, consideramos que la
extensión de la regulación de estos instrumentos está
íntimamente vinculada a la extensión de las competencias
territoriales. La propuesta de Belous
es muy interesante en la parte instrumental, pero posiblemente
podría excederse en las competencias territoriales.
Por otro lado, la regulación de los instrumentos en
la propuesta de Augsburger
y de COFEPLAN quizás sea escasa.
Entonces,
¿hasta dónde ir? Estimamos que debe encontrarse un punto intermedio -tarea
no tan sencilla - entre las propuestas de Belous
y las propuestas de COFEPLAN y Augsburger.
Sugerimos una enumeración de tipo enunciativa
(no taxativa) a fin que las provincias y municipios
puedan desarrollar otros instrumentos distintos.
Asimismo, proponemos unas definiciones mínimas de los
instrumentos dejando el detalle de regulación a las
provincias y municipios.
Un
instrumento que resulta de máxima relevancia es el “plan
de ordenamiento territorial” del municipio y de las
provincias. Consideramos que
la Ley Nacional puede obligar
a las provincias a que expidan sus planes provinciales
de ordenamiento territorial, estableciendo los contenidos
mínimos de los mismos, y que puede obligar a las
mismas a establecer la obligatoriedad de los planes
de ordenamiento territorial municipales. Es decir, que
en relación a los planes de ordenamiento territorial
provincial, la Nación estaría obligando a que se realicen, pero
la obligatoriedad de los planes de ordenamiento territorial
municipales dependería de lo que establecieran las provincias.
Dice
Raquel Rolnik que el Plan
Director brasileño es como una llave maestra que permite
abrir una caja de numerosas herramientas. En ese sentido,
sería necesario definir si los instrumentos de política territorial
que defina la
Nación sólo se podrán utilizar si existen
planes de ordenamiento territorial (tal como es en el
caso de Brasil y de Colombia).
h.
Institucionalidad
Un
aspecto en que todos los proyectos coincidieron es en
designar como autoridad de aplicación de la ley al Ministerio
de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios
(art. 3 del proyecto de Augsburger),
a través de la Subsecretaría
de Planificación Territorial de Inversión Pública o
a través del organismo que lo reemplace (art. 13 del
proyecto de COFEPLAN y art. 4 del proyecto de Belous).

Recomendaciones
finales.
Finalmente
queremos hacer unas recomendaciones vinculadas a las
estrategias a seguir:
· Estrategia
en el diseño de la ley. La
ley Nacional de
ordenamiento territorial no debe vulnerar el principio
de unidad de materia normativa, ni extralimitarse en
el objeto de la misma, ni en las competencias para sancionarla.
· Estrategia
de participación ciudadana. Resulta
clave la participación ciudadana en el debate del proyecto de ley nacional de
ordenamiento territorial, como en su control y aplicación.
Esto le otorgará legitimación social a la ley.
· Estrategia
política. En
esta instancia hay distintos proyectos de leyes que
regulan el ordenamiento territorial (o desarrollo territorial/urbano).
Deberían aprovecharse los aspectos más valiosos y
jurídicamente viables de cada una de las propuestas,
para lograr un proyecto que tenga apoyo político partidario
y de las distintas instancias de gobierno.
· Estrategia
institucional. La
sanción de una ley de ordenamiento territorial no
constituye un punto de llegada sino otro punto de partida.
Distintas instituciones deberán apoyar su aplicación,
entendimiento y difusión.
· Estrategia
transicional. Este
aspecto debe quedar claro en la ley nacional y en las
leyes provinciales de ordenamiento territorial. La
ley nacional deberá contemplar las situaciones especiales
de las provincias que ya cuentan con una ley de ordenamiento
territorial, como también, las provincias deberán
contemplar en sus normativas, cómo las normas municipales
deberán articularse con la normativa jerárquicamente
superior.
MLM
La autora es abogada graduada con honores de
la Universidad Católica
de Santa Fe, Argentina. Título de abogada homologado
en Colombia. Especialización en Derecho Inmobiliario,
Urbanístico y de la Construcción
de la
Universidad Nacional de Rosario, Argentina.
Profundización en Políticas de Suelo Urbano para América
Latina del Lincoln Institute of Land
Policy. Experiencia profesional
como asesora en derecho urbanístico e inmobiliario en
Argentina y Colombia. Profesora de Derecho Urbanístico
Comparado de la Pontificia Universidad
Javeriana de Colombia, de
la Universidad del Rosario
de Colombia y de cursos a distancia del Instituto Lincoln
of Land
Policy.
Sobre el tema, ver también la nota de Silvia
Augsburger en este
número de café
de las ciudades.
El análisis crítico de la legislación urbanística
y de ordenamiento territorial en la Argentina comenzó en el
número 82 con la nota La Ley de Ordenamiento Territorial y Usos del
Suelo de Mendoza,
por Marcelo Corti. Continuó en el número 83 con la nota
Ordenamiento territorial y ordenamiento
ambiental, por Hernán Petrelli,
en el número 84 con El Plan Urbano Ambiental de Buenos
Aires, por Marcelo Corti,
en el número 85 con El Decreto-Ley 8912/77 de Ordenamiento
Territorial y Uso del Suelo en la Provincia de Buenos
Aires, en el número 86 con El Plan de Comuna
en la Ciudad de Buenos Aires, por Marcelo Corti, en el número 87 con El Proyecto de
Ley de Ordenamiento Territorial de la Provincia de Chaco, por Nadia Finck, en el número 88 con Hacia la función social de la actividad
urbanística en la Provincia de Corrientes, por José Luís Basualdo, en el número 89 con Reglamentaciones
y contradicciones de “la 8912”, por Marcelo Corti, y en el número 91 con Hacia una Ley Nacional de Ordenamiento
Territorial para el Desarrollo Sustentable,
Entrevista a Diego Fernández.
Y
sobre normativa y planeamiento territorial y urbanístico
en la Argentina, ver también
entre otras notas en café de las ciudades:
Número
72 I Planes de las ciudades (II)
La
ausencia de una legislación territorial en la Argentina
I El déficit regulatorio y sus consecuencias I Marcelo Corti
Número
66 I Planes y Política de las Ciudades (II)
El
Plan Estratégico Territorial y la construcción de la
Argentina deseada I La búsqueda de consensos
para el despliegue territorial de la inversión pública
I Marcelo Corti
Número
62 I Planes y Política de las ciudades
Normativa
urbanística: la articulación entre planeamiento, participación
y gestión
I Sobre los conflictos alrededor del Código de Planeamiento
Urbano de Buenos Aires I Marcelo Corti
Número
60 I Planes de las ciudades (II)
Lineamientos
Estratégicos para la Región Metropolitana de Buenos
Aires I Escenarios alternativos, políticas
urbanas, instrumentos de gestión I Entrevista a Alfredo
Garay
Número
54 I Planes de las ciudades
Normativa
urbana, casuística y visión procedimental
I Sobre el debate “¿Evaluar impactos o planificar la
ciudad?”. I Artemio Pedro Abba
Número
43 I Planes de las ciudades
¿Evaluar
impactos o planificar la ciudad? I Apuntes
para una normativa urbana (I). I Mario L. Tercco
Número
36 I Política de las ciudades (III)
Por
la reforma urbana en Argentina I Declaración
en el Día Internacional del Hábitat.
Sobre
el Estatuto de las Ciudades brasileño, ver también en
café
de las ciudades:
Número 1 | Entrevista
"La
misión del urbanismo es redistribuir riqueza y enfrentar
la exclusión" | El
Estatuto de las Ciudades, el Plan Director de San Pablo,
y los nuevos instrumentos del urbanismo brasileño.
| Raquel Rolnik
Citas
LOPEZ
MEIRELLES, Hely; Direito
de Construir, Ed. Malheiros
Editores, São Paulo, 2000.
FIGUEIREDO
MOREIRA NETO, Diago de, Competência concorrente
limitada (o problema da conceituação
de normas gerais), tesis presentada
al XIV Congreso Nacional de Procuradores de Estado,
Aracaju, Brasil, 5.9.1988.
Ley
388 de 1997 de Colombia
Estatuto
de la Ciudad de Brasil – Ley 10.257
de 2001