Por Gloria Henao González

Introducción

El proceso de urbanización en Colombia se caracteriza por la existencia y formación de grandes desigualdades sociales, que se traducen en la apropiación en pocas manos de la riqueza más preciada, que es el suelo. Asimismo, en la apropiación de los incrementos del suelo por parte de los propietarios de este, sin que se traduzca en un beneficio real para la ciudad.

Durante muchos años, los urbanizadores captaron todas las plusvalías del suelo sin devolver nada a la ciudad, traduciendo el esfuerzo del estado y de toda la comunidad en un enriquecimiento de los ya ricos propietarios del suelo.

Solo existían instrumentos fiscales, tales como el impuesto predial y la contribución a la valorización, para la recuperación de plusvalías por incrementos de valor del suelo

El impuesto predial nunca ha sido un instrumento eficaz para la recuperación de plusvalías, pues su tarifa es muy baja y la base gravable está constituida por los avalúos catastrales, que siempre han estado muy por debajo del valor comercial. Solo en muy pocas oportunidades se han realizados actualizaciones catastrales, que además no involucran a todos los predios de la ciudad, pues es un procedimiento muy costoso y dispendioso para la administración distrital. Adicionalmente, este es un impuesto sin destinación específica, cuyos recursos se integran de manera general al presupuesto y no tienen como finalidad el financiamiento del desarrollo urbano.

La contribución de valorización ha tenido mucho éxito en nuestro país, especialmente en Bogotá, pero más como un instrumento de financiación de obras como tal y no como un mecanismo para recuperar plusvalías. Sin embargo, si no existiera esta contribución, las futuras plusvalías serían captadas totalmente por los propietarios de los terrenos que se benefician con las obras y que se financiarían con recursos de toda la comunidad.

La preocupación por el tema urbano y el mejoramiento de las ciudades es cada día mayor, es por esta razón que desde la Ley 9 de 1989 se tomó conciencia de la necesidad de planear la ciudad y de buscar mecanismos de financiación para programas, obras y proyectos de contenido urbano que ayudaran al desarrollo de las ciudades. Fue así como se creó la contribución al desarrollo municipal, figura que nunca fue aplicada.

Posteriormente, la Constitución de 1991 nos abrió la puerta para un política eficaz de recuperación de plusvalías y de ordenamiento urbano, la inclusión de la función social y ecológica de la propiedad, la prevalencia del interés general sobre el colectivo, la enunciación de derechos colectivos (tales como la participación de las entidades públicas en las plusvalías que se generen por sus actuaciones), el espacio público como derecho colectivo y el urbanismo.

La ley 388 de 1997 (Ley de desarrollo territorial) es una ley innovadora, que consagra herramientas importantes para la recuperación de plusvalías y el desarrollo urbano ordenado de conformidad con los principios de distribución equitativa de las cargas y beneficios, de prevalencia del interés público sobre el particular y de darle al urbanismo la categoría de función pública (esto implica otorgarle al poder público la competencia de transformar el suelo; un cambio importante, puesto que tiempo atrás estábamos enmarcados dentro de la teoría civilista que le atribuía la facultad de transformar el suelo al propietario como ejercicio de los atributos del derecho del dominio).

Asimismo, la Constitución de 1991 estableció la participación en plusvalía como un instrumento que reemplaza la contribución al desarrollo municipal que estableció la Ley 9 de 1989. Sin embargo, solo fue desarrollada seis años después, por la Ley 388 de 1997. Hasta hoy está siendo incorporada y reglamentada en las legislaciones de los municipios, gracias a la obligación legal creada en la Ley 812 de 2003, Plan Nacional de Desarrollo, artículo 102, que señaló: "Los municipios tendrán seis meses contados a partir de la promulgación del presente Plan de Desarrollo para reglamentar la destinación a la que se refiere la Ley 388 de 1997" (cabe aclarar que la destinación a la que se refiere este parágrafo es a la de los recursos que genere la participación en plusvalía).

Fue así como en Bogotá se expidió, el 30 de diciembre de 2003, el acuerdo 118, que adoptó y reglamentó la aplicación de la participación en plusvalía, no solo con el propósito de financiar el desarrollo urbano, sino también como un mecanismo eficaz para controlar la especulación del precio de la tierra, mejorando así el funcionamiento del mercado del suelo. Se espera que en el 2004 se comience su aplicación y se obtengan los resultados esperados, aunque en este proceso ya se han encontrado muchas dificultades y retos que este trabajo pretende analizar.

Este trabajo pretende analizar no solo la participación en plusvalías, sino también todos los instrumentos consagrados en nuestra legislación tanto fiscales como regulatorios, que conforman una política de recuperación en plusvalías de las más destacadas en América Latina.

Instrumentos para la recuperación de plusvalías en Colombia. Marco teórico. Definición.

"Por recuperación de plusvalías se entiende la movilización de parte (o, al límite, de la totalidad) de aquellos incrementos del valor de la tierra atribuible a los esfuerzos de la comunidad para convertirlos en recaudación pública por la vía fiscal (a través de impuestos, tasas, contribuciones y otras formas) o más directamente en mejoramientos in loco en beneficio de los ocupantes y la comunidad en general. Esas plusvalías resultan en general de acciones ajenas al propietario (los incrementos de valor de la tierra debido a mejoramientos realizados por los propietarios son la excepción), y más notablemente derivan de la actuación pública, sea a través de inversiones en infraestructura o de decisiones regulatorias sobre el uso del suelo urbano. A pesar de eso, estos incrementos del valor de la tierra, sin una intervención por parte del sector público para su recuperación, son apropiados en forma privada por los propietarios de la tierra beneficiada" (definición de Martim Smolka, "Recuperación de plusvalías en América Latina", Ed. Eurolibros 2001).

La "movilización de parte de aquellos incrementos de valor" incluye no solo los instrumentos de carácter fiscal o regulatorio, sino también otros instrumentos, como la concesión, la comercialización o participación de los terrenos que permitan la absorción de plusvalías por parte del estado.

El incremento del valor de la tierra se refiere a valorizaciones experimentadas dentro del proceso de urbanización y no a valorizaciones por edificaciones; sin embargo, se debe tener en cuenta que las variaciones espaciales (e inclusive las temporales) observadas en los inmuebles urbanos son absorbidas predominantemente por el terreno.

Se trata de un incremento de valor y no de precio; es sobre un valor potencial referido al beneficio conferido al propietario del terreno, que no siempre se traduce en un aumento de precio.

Justificación de la existencia de instrumentos de recuperación de plusvalías.

Uno de los principios fundamentales de la Constitución Política Colombiana de 1991 es la "Función Social y Ecológica de la Propiedad", que implica que el derecho de propiedad puede ser limitado, sometido a obligaciones o condicionado, por razones de urbanismo, de salud pública o de protección ambiental.

Sumado a él encontramos el principio de prevalencia del interés general sobre el particular, que va dirigido a proteger valores superiores y desde el cual es posible limitar también el derecho de propiedad.

Tales principios, sumados a la consagración, en la Ley 388 de 1997, de la función pública del urbanismo, la prevalencia del interés general sobre el particular y la distribución equitativa de las cargas y beneficios, son la base y fundamento de la recuperación de plusvalías. El estado no puede permitir que los beneficios derivados de sus actuaciones urbanísticas se generen única y exclusivamente para los propietarios de los terrenos; debe, en cumplimiento de estos principios, repartir los beneficios entre los propietarios y la comunidad.

Adicionalmente, los beneficios generados como consecuencia de decisiones administrativas que implican un esfuerzo de la comunidad, y que incrementan el patrimonio de los propietarios del suelo que no añaden esfuerzo alguno, constituyen un "enriquecimiento sin causa" (principio general del derecho que consiste en que existe enriquecimiento ilegítimo cuando un patrimonio recibe aumentos a expensas de otro, sin una causa que lo justifique) en detrimento del patrimonio del Estado (es decir, de la comunidad) y que debe ser recuperado en pro de la equidad y la justicia social.

Clasificación de los instrumentos para la recuperación de plusvalías

Instrumentos fiscales

Dentro estos instrumentos encontramos los tributos en todas sus modalidades; impuestos, tasas y contribuciones. Son los instrumentos más usados en el mundo para la recuperación de plusvalías.

Impuestos: Son definidos por el doctor Mauricio Plazas como: "Una prestación tributaria, en dinero o en especie, con destino al estado como titular del poder de imperio, de naturaleza definitiva, obligatoria, coercitiva y sin contrapartida directa a favor del sujeto pasivo, establecida por autoridad de la ley para el cumplimiento de los fines del estado y originada en virtud de un hecho generador de la obligación". Dentro de estos encontramos el impuesto a la propiedad inmobiliaria y el impuesto de renta por la ganancia en la venta de inmuebles.

Tasas: Se definen como: "El tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva o potencial de un servicio público individualizado en el contribuyente. Su producto no puede tener un destino ajeno al servicio que constituye el presupuesto de la obligación. No es tasa la contraprestación de servicios no inherentes del estado" (De La Garza, Sergio Francisco. Derecho Financiero Mexicano. Ed. Porrúa. México 1986).

Dentro de las tasas que son consideradas, en la mayoría de los países, como instrumentos de recuperación de plusvalías, la más importante es la que se paga para obtener permisos de construcción.

Instrumentos regulatorios

Dentro de los instrumentos regulatorios encontramos la participación en plusvalía, la bonificación por zonificación o bonos de densidad, la zonificación inclusiva, la venta de derechos sobre edificios o suelo creado, los certificados de un derecho potencial a construir, la transferencia de derechos de construcción, las cesiones obligatorias, la expropiación, las iniciativas de reajuste de tierras y las acciones público/privadas.

La Participación en Plusvalía: Es un derecho del estado a participar en las plusvalías (incrementos del valor de los terrenos) resultantes de acciones administrativas, como cambios en la categorización de la tierra, cambios de uso y mayor edificabilidad que generan ganancias para el propietario. Si bien ha sido considerado por la doctrina como un instrumento regulatorio, en Colombia esta concebido como un tributo, es decir, como un instrumento fiscal. Este instrumento, además de ser en nuestro país un mecanismo de financiación de obras públicas, por tener una destinación específica, también es un instrumento que garantiza la justicia social y previene la especulación del suelo.

La bonificación por zonificación o bonos de densidad: Son instrumentos a través de los cuales los constructores obtienen un incremento en la densidad a cambio de proveer algún tipo de beneficio público. Este instrumento ha sido utilizado en Nueva York para la construcción de plazas públicas y en Toronto para el mantenimiento de fachadas y de inmuebles considerados patrimonio histórico.

La zonificación inclusiva: Instrumento mediante el cual el incremento de la densidad se otorga a cambio de que alguna porción del nuevo edificio provea vivienda de interés social. El uso de este instrumento es muy común en los Estados Unidos.

La venta de derechos sobre edificios: Este instrumento está basado en la separación de los derechos sobre edificios y de los derechos de propiedad sobre la tierra. Este instrumento ha sido utilizado en Francia y en Brasil ("Suelo Creado"), especialmente en Curitiba. Este instrumento permite recuperar las plusvalías que resultan de la construcción de los edificios por encima de lo establecido en las normas.

Los certificados de un derecho potencial a construir: Estos certificados se utilizan para financiar inversiones públicas. Se utilizan en áreas determinadas, que se verán beneficiadas de una inversión pública que a su vez se financiará con los ingresos generados por la subasta de dichos certificados. Este instrumento ha sido utilizado especialmente en la ciudad de Säo Paulo, en Brasil.

La Transferencia de Derechos de Construcción: Es la compra de parte o todos los derechos de desarrollo de un sector determinado, para ser utilizados en otros, en los cuales se desea o tolera un incremento de densidad. Este instrumento ha sido utilizado hace varias décadas en Estados Unidos y Canadá; en Colombia, aunque está consagrada en la Ley de Ordenamiento Territorial y en los Planes de Ordenamiento Territorial de diferentes ciudades, aún no ha sido aplicada.

Los bancos de Tierras: En los cuales el estado adquiere grandes porciones de tierra para controlar el uso de la tierra, prevenir especulaciones y capturar para beneficio público las plusvalías que resulten de las acciones públicas o del mercado.

Las cesiones obligatorias: Son terrenos que se transfieren de manera obligatoria y gratuita al municipio, como una contraprestación a cargo del urbanizador por el mayor valor que adquiere el suelo al aprobarse una licencia de urbanización. Los Planes de cada municipio, deben determinar cuanto, como y bajo que condiciones se realizan estas transferencias.

Las iniciativas de reajuste de tierras: Bajo este instrumento, los gobiernos compran o adquieren tierras y posteriormente reajustan los patrones de propiedad, y el estado se reserva parte de la tierra para proyectos urbanos.

Las acciones público/privadas: Estas acciones son expresadas en acuerdos que frecuentemente reemplazan el marco regulatorio, involucran permisos para desarrollar tierras y construir estructuras, junto con requerimientos al socio privado para proveer beneficios públicos.

Dentro de estos instrumentos encontramos las concesiones otorgadas a agentes privados (usualmente extranjeros) para organizar compañías de urbanización y/o hacerse cargo de las responsabilidades públicas, con respecto a la provisión de cierta infraestructura urbana o de servicio. Estos últimos son financiados, total o parcialmente, por los incrementos de valor de la tierra, que resultan de la internalización de las externalidades generadas. La concesión de tierras y otros contratos de derechos de uso son utilizados como una palanca para capturar incrementos del valor del suelo en proyectos desarrollados en tierras públicas.

Análisis comparado de los instrumentos de recuperación de plusvalías

Recuperación de plusvalías en América latina

En América Latina el tema está vigente, puesto que la recuperación de plusvalías se convierte en indispensable para afrontar los diversos problemas urbanos y sociales que se presentan; de hecho, ha sido innovador en la utilización de instrumentos que captan plusvalías, en especial Colombia, donde en el marco jurídico se establecen estos instrumentos y están siendo aplicados en algunas ciudades importantes como Bogotá.

En América Latina, además de existir en la mayoría de países el impuesto a la propiedad inmueble (Impuesto Predial) también existe la Contribución de Mejoras (Valorización, esta contribución pretende el financiamiento de las obras recuperando parcial o totalmente el costo de la obra), con una tradición sólida en los países latinoamericanos (a excepción de Perú donde solo se desarrollo en los años ´80), aún cuando en la mayoría de los casos su utilización es muy limitada.

Argentina:

En Argentina, la recuperación de plusvalías se limita a la utilización de los instrumentos fiscales tradicionales como el impuesto inmobiliario (Impuesto Predial), aunque grava de manera muy inequitativa las propiedades, porque las alícuotas y el avalúo se apartan mucho de la realidad del mercado, y la contribución de mejoras o valorización derivada de inversiones publicas de infraestructura urbana, siendo limitados a la recuperación de los costos de las inversiones. Aunque se han intentado modificaciones en la ley de Uso del Suelo y los Códigos de Planeamiento de las diferentes ciudades de Argentina para crear un instrumento que capte las plusvalías por mayor edificación, cambios de uso e incorporación del suelo rural al urbano, todas han fracasado por falta de voluntad política.

La compra de terrenos por parte del estado con anterioridad a que se produzcan las valorizaciones derivadas de las obras públicas que se realizaran en un futuro, como captación de plusvalía por incentivos en la construcción, también ha sido alguno de los mecanismos que se han tratado de implementar en la ciudad de Buenos Aires, sin mucho éxito.

Brasil:

En Brasil existen varios de los instrumentos de recuperación de plusvalías, como el impuesto predial, la contribución de mejoras y el suelo creado (este último bastante innovador y que demuestra el avance y evolución del tema de la recuperación de plusvalías urbanas).

La contribución de mejoras, a pesar de ser muy flexible, por que no se limitaba al cobro del costo de la obra sino que podía ser por las plusvalías generadas en los inmuebles por esa obra pública, no ha sido muy significativa en las finanzas de los municipios.

El suelo creado es uno de los mecanismos regulatorios de recuperación de plusvalías, denominado la venta de derechos de edificios. Es toda área construida que traspase las normas de uso y ocupación del suelo, permitiendo al estado recuperar el incremento de valor de la tierra que resulta de los derechos sobre los edificios que están más allá del nivel preestablecido.

México:

En este país existen diferentes impuestos y derechos vinculados directamente con la propiedad inmobiliaria y que sirven para la captación de plusvalía; entre ellos se encuentran el impuesto predial, el impuesto sobre adquisición de inmuebles, el impuesto sobre fraccionamiento, subdivisión y fusión de predios, los derechos por permisos de construcción, el impuesto sobre la renta por las ganancias que se generan por la venta de un en inmueble y el impuesto a la plusvalía.

Este último es el que grava la valorización de la propiedad inmobiliaria producida por una obra pública y por el paso del tiempo; este impuesto ha sido poco utilizado y no se encuentra consagrado en todos los estados de México; cabe aclarar que en México también existe la contribución de mejoras.

Chile:

En este país, a pesar de haber estado presente la importancia del tema desde 1888, la evolución política del estado no ha permitido realizar una política clara de recuperación de plusvalías. Los mecanismos más utilizados en Chile para la captura de plusvalías son los fiscales, en especial la contribución de mejoras. Existen pocos casos, como la Avenida Nueva Providencia, el barrio Cívico y el programa de pasajes peatonales, que muestran en este país experiencias exitosas de recuperación de plusvalías mediante tributos especiales por la valorización de los inmuebles beneficiados con las obras y un incremento en el impuesto predial. En el programa de pasajes peatonales, la recuperación de plusvalías se ha realizado a través de lo que se ha denominado "Operaciones Interligadas", negociando con la ciudad índices de edificabilidad y usos más rentables.

Perú:

En este país, la política de recuperación de plusvalías se limita a los instrumentos tributarios como el impuesto predial, el impuesto a las transacciones inmobiliarias y la contribución por obras públicas. Lo recaudado en los dos primeros sirve para cubrir los gastos corriente de las administraciones municipales por su carácter de impuestos y la inexistencia de destinación específica. La contribución especial de obras públicas, en cambio, se utiliza para sufragar el costo de obras públicas; no puede establecerse para un destino ajeno a este costo. Sin embargo, este instrumento ha sido poco utilizado por las municipalidades y pasa casi inadvertido en las finanzas públicas municipales.

Venezuela:

A pesar de que en este país la ley del suelo ha considerado dos instrumentos importantes para la recuperación de plusvalías, como la contribución de mejoras por la construcción de obras públicas y la contribución por recuperación por plusvalía por el cambio de uso o de un incremento en la zonificación, ninguna ha tenido una aplicación importante. En la obra más importante de Venezuela, como lo fue el Metro de Caracas, no se aplicó ninguna de las figuras, auspiciando así la especulación del precio de la tierra y favoreciendo a los propietarios, quienes se apropiaron de las plusvalías que la obra generó. El desarrollo urbano en Venezuela se financia con los ingresos corrientes, en su gran mayoría derivados del negocio del petróleo, y el tema de la recuperación de plusvalías jamás ha sido importante para los actores políticos de este país.

Recuperación de plusvalías en Estados Unidos

El impuesto a la propiedad es bastante fuerte en los Estados Unidos, de 3 al 4%, en valores de propiedad relativamente bien tasados, y con un porcentaje de recaudación del 90 al 100%. Además se encuentra totalmente ligado a los servicios que en cada jurisdicción se ofrecen; es por esta razón que se convierte en un mecanismo eficaz de recuperación de plusvalías.

También existen, y con una tradición muy amplia, las tasas de impacto y cargas por desarrollo, que son impuestas para ayudar a pagar todo o parte de los costos de infraestructura necesarias para el proyecto, aunque se encuentren fuera del lugar.

Los instrumentos regulatorios en América del Norte, que son muy comunes, están generalmente asociados con el establecimiento de un ambiente que promueve los negocios, pero con igualdad: los constructores entregan a la comunidad a cambio de usos más rentables y mayor edificabilidad. Las bonificaciones por densidad o por zonificación, la zonificación inclusiva y las transferencias de derechos de construcción son los instrumentos más usados y eficientes con los que cuenta Estados Unidos para la recuperación de plusvalías.

Recuperación de plusvalías en España

En España la recuperación de plusvalías se hace a través de diferentes mecanismos, como el impuesto sobre bienes inmuebles, el impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de carácter urbano, la contribución de mejoras y las cuotas de urbanización.

Impuesto sobre bienes inmuebles: "Es un tributo real, de carácter directo y exacción obligatoria por parte de los Ayuntamientos, que grava la propiedad de los bienes inmuebles de naturaleza rústica y urbana" (Martínez García, José Ignacio. Aspectos económicos y tributarios del urbanismo. Ed. Bayer Hnos. S.A.). Este impuesto es muy similar al impuesto predial en Colombia; el hecho generador del impuesto es la propiedad de los bienes inmuebles de naturaleza rústica y urbana y su base gravable es el valor catastral, el cual se fija tomando como referencia el valor de mercado.

El Impuesto del Incremento de Valor de los Bienes Inmuebles: Es un impuesto de carácter municipal, se genera por el incremento de valor que experimentan los terrenos, manifestado en la transferencia del derecho de dominio o la constitución de derechos reales. La base gravable se determina por el incremento real del valor de los terrenos de naturaleza urbana. Para determinar el importe del incremento real se aplican unos porcentajes anuales determinados en la ley. La forma de pago de este impuesto es en dinero y no tiene destinación específica, por lo que su recaudo entra a ser parte de los ingresos corrientes del Municipio.

Las Contribuciones Especiales: Son un tributo autónomo dentro del sistema tributario español; su característica principal es la de ser una "Contribución de Mejoras". La ley permite a las Corporaciones Locales exigirlas por la realización de obras públicas o el establecimiento o ampliación de servicios públicos. El hecho imponible esta constituido por la obtención del sujeto pasivo de un beneficio o de un aumento de valor de sus bienes como consecuencia de la realización de obras públicas o del establecimiento o ampliación de servicios públicos, de carácter local, por las entidades respectivas. Su finalidad es la de financiar una parte de las obras del municipio, propia de la actividad ordinaria de los ayuntamientos y que beneficia especialmente a determinadas personas. Las contribuciones especiales son consideradas mecanismos de recuperación de plusvalía, que ante todo son un recurso financiero de las haciendas locales.

Cuotas de urbanización: "Son las que en metálico o en terrenos edificables han de abonar los propietarios -anticipadamente o no- para sufragar los costes de urbanización, en los sistemas de cooperación y de compensación y excepcionalmente en la expropiación, en proporción a la superficie de las parcelas en el momento de aprobación de la delimitación del polígono -si se tratase de suelo urbanizable- o en proporción al valor de las mismas -si se tratase de suelo urbano". Este mecanismo sirve para la aplicación del principio de justa distribución de cargas en el planeamiento (a diferencia de las contribuciones especiales, que son un recurso de la hacienda local para el financiamiento de obras públicas).

Cesiones de terrenos: Adicionalmente a la cesión de los terrenos que se deriven de las cuotas de urbanización, los urbanizadores también están obligados a transferir al municipio en pleno dominio y libre de cargas los terrenos de cesión obligatoria y las obras o instalaciones que deban ejecutar a su costa los propietarios. Los planes de ordenamiento deben señalar las proporciones y cuantías de las cesiones obligatorias y gratuitas. La cesión gratuita a la administración es del 10% del aprovechamiento medio y del exceso sobre el 90% de dicho aprovechamiento, cuando se actúa sobre suelo urbanizable programado y sobre urbanizable no programado, previa deducción de las cesiones anteriormente mencionadas.

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