Por Wilben Palacios Barrera

Antes de la existencia de cualquier tipo de control público sobre el uso y el desarrollo de la tierra, los propietarios eran libres de usar su tierra en el modo en que quisiesen, bajo la posibilidad de darle el uso que considerasen económicamente más rentable (Moore, 1987). En la actualidad, en virtud del "public good" o bien común, el uso de la tierra y los derechos que ello conlleva son restringidos para la mayor parte de los propietarios en una sociedad. En lo que respecta al bien común, éste se constituye en el punto determinante de la intervención del Estado, que encierra en el campo ético los deberes dimanantes de la función social de la propiedad (Vallet de Goytisoslo, 1973).

El concepto de bien común es una de las herramientas o justificaciones que permite la limitación del derecho de propiedad. Antes de hacer mención extensa al concepto de "public good" o a los términos de interés social o utilidad pública, es necesario hacer referencia al tema de la propiedad.

La Propiedad como Derecho.

Bajo la óptica clásica, según los hermanos Mazeud, la propiedad hace parte de las relaciones jurídicas inmediatas y directas entre una persona y una cosa, que se denominan de manera general como derechos reales. Dentro de éstos se encuentra el derecho principal de propiedad. Este confiere a su titular un conjunto de prerrogativas que pueden ser ejercidas sobre una cosa, como lo son: "el derecho de servirse de ella (jus utendi), el derecho de obtener sus productos (jus fruendi) y el de disponer de la misma (jus abutendi).

La idea de absolutismo del derecho de propiedad se incrustó en varias legislaciones como la francesa, en la que sus redactores concibieron el derecho de propiedad como un derecho absoluto; dado que la legislación civil colombiana se alimentó de la corriente francesa, de manera consecuente el derecho a la propiedad también observó un carácter absoluto. Una de las características que se deriva del carácter absoluto es que el titular del derecho es quien puede ejercer sobre la cosa las atribuciones ligadas a la propiedad. Inclusive en caso de existir copropiedad sobre una cosa, cada "propietario tiene un derecho individual de propiedad que recae sobre una cuota parte ideal, abstracta, de la cosa común; pero no tiene un derecho privativo sobre la parte divisa, concreta de la cosa." (Mazeud) Estas características de individualidad e indivisión persisten en varias legislaciones, pero en la actualidad se encuentran transformadas, por el surgimiento de nuevos conceptos que le imponen al derecho de propiedad limitaciones mas profundas que las descritas por los romanos.

Las limitaciones al derecho de propiedad. La propiedad como función social. El caso colombiano

Es menester hacer mención al caso colombiano, en tanto que en la legislación nacional es posible evidenciar la evolución del concepto clásico y absoluto de propiedad. Con antelación a 1991, bajo el imperio de la Constitución de 1886, el derecho de propiedad se encontraba consagrado en el Titulo III de la Carta Política, bajo el acápite de los Derechos Civiles y Garantías Sociales.

En el otrora texto constitucional colombiano de 1886 en sus artículos 32 y 33, se establecían las protecciones de la propiedad así:

De acuerdo con el texto constitucional, no es admisible ejecutar algún tipo de acción privativa de la propiedad por parte del Estado en tiempos de paz. No obstante lo anterior, es posible privar de la propiedad a los administrados siguiendo los procesos y procedimientos dispuestos para ello; esto es, que las acciones privativas de la propiedad sólo pueden ejercitarse siguiendo el debido proceso. Contrario sensu, en caso de guerra, las posibilidades de expropiación, entendida como la privación a alguien de su propiedad privada, son mayores sin observancia de los pasos determinados por el legislador y puede ejercerse por otras autoridades no judiciales, pero ésta se ejecuta de manera temporal y sólo tiene relación con las necesidades de guerra o del conflicto. La noción civilista de la propiedad siguió bajo el manto absolutista.

Con posterioridad, el concepto absoluto de propiedad evolucionó, y se le imprimió una función social que implicaba obligaciones, todo ello en el marco de la reforma constitucional en Colombia del año 1936. Es un error constante en el caso colombiano considerar que el concepto de propiedad con función social es una invención del constituyente de 1991.

En el mismo año de la reforma constitucional de 1936, se expide la Ley de tierras -ley 200 de 1936- y en ésta se describe la posesión de la tierra como "la explotación económica del suelo por medio de hechos positivos propios de dueño, como las plantaciones o sementeras, la ocupación con ganados u otros de igual significación económica".

Con la expedición de la ley de tierras el legislador le impuso cargas al propietario, como el ejercicio de hechos positivos, por ejemplo: la explotación económica del suelo de su propiedad. En este sentido, el artículo sexto 6º de la citada Ley establece una sanción para el propietario que no ejerciera la posesión en los términos descritos. Esta sanción es la extinción del derecho de dominio o propiedad sobre los predios rurales a favor de la Nación. Aquí se observa que la institución de la extinción de derecho de dominio se convierte en una sanción por el incumplimiento de la función social y de las obligaciones inherentes a la propiedad.

En el sentido expuesto, bajo el imperio constitucional de 1886 el legislador profirió otras normas, como:

• la Ley 135 de 1961, sobre reforma social agraria. Según esta ley el objeto de la propiedad como función social consistía en armonizarla en su conservación y uso con el interés social, para lo cual perseguía, entre otros propósitos- el de "fomentar la adecuada explotación económica de tierras incultas o deficientemente utilizadas, de acuerdo con programas que provean su distribución ordenada y racional aprovechamiento",
• la Ley 4a de 1973 y la Ley 9 de 1989, denominada Ley de Reforma Urbana, que establecía en su artículo 79 lo siguiente: "En desarrollo del principio constitucional según el cual la propiedad tiene una función social que implica obligaciones, todo propietario de inmuebles dentro del perímetro urbano de las ciudades está obligado a usarlos y explotarlos económica y socialmente de conformidad con las normas sobre usos y atendiendo a las prioridades de desarrollo físico, económico y social contenidas en los Planes de Desarrollo, o en los Planes Simplificados, y en su defecto, atendiendo a los usos del suelo que para estos fines establezca la Oficina de Planeación Departamental". El artículo 86 confía al alcalde correspondiente, mediante resolución motivada, declarar la extinción del derecho de dominio sobre los inmuebles que no cumplan con una función social. Estas disposiciones fueron posteriormente derogadas por la Ley 388 de 1997.

La evolución constitucional colombiana frente al concepto de propiedad.

Como se mencionó, en Colombia el concepto de función social de la propiedad no es una invención del constituyente de 1991. Pero éste concepto se llenó de contenido con el nuevo texto constitucional y con los desarrollos jurisprudenciales. Al respecto, es necesario referir una sentencia de la Corte Constitucional Colombiana en Sentencia T- 427 de 1998, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero en los siguientes términos:

"Con la expedición de la Constitución de 1991, el concepto de propiedad ha asumido nuevos elementos que le han dado una nueva connotación y un perfil de profunda trascendencia social. La propiedad privada ha sido reconocida no solo como un derecho sino como un deber que implica obligaciones, y en esa medida el ordenamiento jurídico garantiza no solo su núcleo esencial, sino su función social y ecológica, que permite consolidar los derechos del propietario con las necesidades de la colectividad".

La Constitución Política de Colombia de 1991 en su artículo 58 consigna lo siguiente.

Artículo 58: Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad. Por motivos de utilidad pública o interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Este se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa-administrativa, incluso respecto del precio.

En el texto constitucional se acentúa el tema de función social de la propiedad, siendo necesario reconocer, como ya lo ha hecho el Tribunal Constitucional colombiano que con la Constitución de 1991 el concepto de "función social" se consolidó y se llenó de contenido. Al respecto es pertinente citar algunos fallos en tal mismo sentido como la sentencia de la Corte Constitucional Colombiana C-003 de 1997:

"La garantía de la propiedad privada no puede desconocer que el criterio de la función social - con mayor intensidad en el caso de los bienes económicos - afecta su estructura y determina su ejercicio. En el Estado social de derecho, los derechos se atribuyen a la persona como miembro de la comunidad y como tal vinculada por los principios de solidaridad y de prevalencia del interés general (C.P Art. 1). Precisamente, la función social inherente a la propiedad se orienta a realizar el interés de la comunidad y por ello busca atraer al sujeto de manera que, sin dejar de perseguir la satisfacción de sus propios móviles, se logre la realización de intereses que trascienden la esfera meramente individual, bajo la amenaza en caso de carencia de cooperación del titular de dar por extinguido el derecho, al decaer el presupuesto social de la atribución. La necesidad de relaciones equitativas de poder en la sociedad, impide que la propiedad se pueda escindir de la comunidad y aislarse abstractamente de la misma. Por el contrario, la legislación da cuenta que en ella convergen múltiples intereses que están llamados a encontrar equilibrio en la fórmula concreta de función social que se adopte.

Con el objeto de entender cabalmente el sentido de la garantía constitucional, es importante advertir que la función social no es un dato externo a la propiedad. Se integra, por el contrario, a su estructura. Las obligaciones, deberes y limitaciones de todo orden, derivados de la función social de la propiedad, se introducen e incorporan en su propio ámbito. La naturaleza social de la atribución del derecho determina que la misma esté condicionada a la realización de funciones y de fines que traza la ley, los cuales señalan los comportamientos posibles, dentro de los cuales puede moverse el propietario, siempre que al lado de su beneficio personal se utilice el bien según el más alto patrón de sociabilidad, concebido en términos de bienestar colectivo y relaciones sociales más equitativas e igualitarias. No es posible determinar de una vez para siempre las cotas del aludido patrón de sociabilidad deseada. La función social como expresión del principio de solidaridad y ecuación de los varios intereses en conflicto, es una cláusula general que sólo puede especificarse en el contexto histórico de las relaciones económicas y sociales, y por el Legislador como máximo mediador del conflicto social, sobre todo si se tiene en cuenta que la fórmula interviene entre los intereses de la producción y los que se derivan de la justicia social y la igualdad".

Como se observa para el caso colombiano, es claro el viraje dado en la Constitución de 1991 donde la propiedad además de un derecho, es considerada como un deber, es decir, sujeta al cumplimiento de obligaciones. Con lo anterior se hace evidente e indiscutible la existencia de nuevas condiciones constitucionales y legales, que le imponen a los propietarios y a las autoridades la obligación de obrar en armonía con el principio de la función social de la propiedad y de igual forma, le imponen al propietario cargas que debe soportar (como la plusvalía o la privación total de su propiedad previo pago de un precio o el desplazamiento de su lugar de habitación, dada una compra de un inmueble por motivos de utilidad publica), todas estas cargas obedecen a la intrínseca relación existente entre los derechos y los deberes, ya que estos, como aquellos, se fundamentan en el ideal de construir una "forma de vida propiamente humana" (Atria) con base en el principio de solidaridad.

En avenencia con lo expuesto, afirma Pinilla (2003) en su estudio de la evolución del sistema urbanístico colombiano que "para la propiedad urbana o con vocación urbana, la función social permite la exigencia de cargas y deberes que armonicen con las necesidades colectivas, y pueden exigir comportamientos positivos para hacer a los propietarios del suelo". La limitación de la propiedad entendida como una carga que debe ser soportada por el propietario y los efectos colaterales de la limitación de la propiedad en virtud de la ordenación del territorio.

Continuando con la línea propuesta, es posible precisar que la limitación de los derechos de propiedad no puede ser leída desde la óptica pública o desde la óptica privada exclusivamente. Su lectura debe hacerse desde la dialéctica público - privada. Para Laso Martínez (1982) no es viable hablar de la "utilización del suelo bajo una perspectiva absolutamente unilateral"; ya que la propiedad privada se encuentra ligada a otras propiedades privadas y éstas están circunscritas al gran colectivo social.

La sostenibilidad de las ciudades y del entorno social, político y económico, exige por parte del Estado la generación de acciones efectivas sobre el territorio. Acciones que pueden estar acompañadas de efectos colaterales no deseados, pero que son consustanciales a las mismas. Como ejemplos conocidos de acciones de planeación y coordinación del territorio tenemos los Planes de Ordenamiento Territorial para el caso colombiano, o en menor escala los denominados Planes Estratégicos Urbanos (PEUs) para el caso de Costa Rica o los Planes de Ordenación Urbana en España.

Respecto del tema de los efectos no deseados, principalmente puede hacerse referencia al desplazamiento involuntario de población. Una situación que puede resumirse así: es aquella que acaece cuando un propietario o un residente es obligado a desplazarse del inmueble que habita, por cuanto la Administración Local o el Estado debió adquirir o intervenir su propiedad, dada una necesidad o utilidad pública o una acción de ordenamiento del territorio. Por lo general los asentamientos humanos que se ven compelidos a trasladarse lo hacen con una anuencia limitada. Es decir, que no necesariamente se encuentran convencidos de la necesidad de trasladarse, sino que ante las potestas públicas que ejerce el Estado no tienen otra opción.

Claro está que afirmar que la ausencia de consentimiento por parte de la población obedece de manera irrestricta al poder estatal, no es del todo cierto. A este respecto, vale reflexionar que la vida en sociedad lleva impresa una serie de obligaciones y cargas, que son asumidas por todos los miembros del colectivo, para el correcto funcionamiento social. Es en el campo del correcto funcionamiento social donde conceptos como la utilidad publica, entendido como todo aquello que por su conveniencia provecho o beneficio contribuye a la realización del bien común (Solano 2004), y el concepto de interés social, visto como aquel que por su naturaleza le es inherente o propio en la sociedad, encuentran una aplicación importante; ya que demuestran que bajo el manto social es poco aceptable desligarse de los intereses del colectivo (Solano 2004). Es en los intereses del colectivo donde se puede hallar un punto de encuentro entre el desplazamiento involuntario de población y su justificación a la luz del bien común.

Es completamente plausible señalar que el desplazamiento involuntario de población, generado con ocasión de las acciones que ordenan el territorio puede encontrar su justificación bajo el concepto de cargas públicas asociadas a la vida en comunidad. La critica aparente a los procesos de ordenación del territorio, como posibles generadores de movilizaciones involuntarias de población, debe ser vista desde la óptica del amparo que tiene el Estado para actuar sobre el territorio en virtud del citado principio del bien común.

Olvidarse de este principio y someter el análisis del desplazamiento involuntario de población a la lupa inclemente del derecho de propiedad seria un desatino, ya que el derecho de propiedad ha adquirido una connotación más evolucionada. Actualmente la propiedad no se entiende como el concepto clásico estático ligado a los derechos reales, sino que se ha convertido en una función social.

Así las cosas, parece ser que la critica a los procesos de desplazamiento involuntario de población por las acciones de desarrollo o por acciones de planeacion del territorio, encuentra su apología en la necesidad de proteger los derechos colectivos del resto de la población y en la relación que esta protección tiene con el "bien común".

El crecimiento poblacional, como factor determinante de la ordenación del territorio

De acuerdo con Telling (1982), uno de los problemas de las ciudades y de la planeación esta determinada por las profundas transformaciones sociales. Una de ellas es el enorme crecimiento de la población; como ejemplo de ello, Telling cita el crecimiento del siglo XIX donde la población inglesa desde 1800 a 1850 creció de diez millones y medio de habitantes a la increíble cifra de veintiún millones.de personas en el espacio de cinco décadas.

Este crecimiento poblacional generó una concentración excepcional de población en las ciudades; esto, unido a la revolución industrial, provocó la necesidad de reordenar y replanear las ciudades. Si bien podría pensarse que el ejemplo sólo aplica en su contexto histórico, esto seria errado, ya que de acuerdo con Chourrio y Echeverría (2000) para el caso de Venezuela, la población urbana es el 90% por ciento de la población total y de éste universo más del 60% por ciento vive en condiciones precarias. Con la mención al caso venezolano,puede verse como actualmente también gran parte de los asentamientos humanos se localiza en las urbes, al igual que en el siglo XIX en Inglaterra.

El aumento de población en las ciudades necesariamente obliga al Estado a proveer una mayor y mejor calidad de servicios públicos, vías, equipamientos urbanos, zonas de recreación, medios de transporte, nuevas viviendas para la creciente población, entre otras. Estas obligaciones que se reputan del Estado, también demandan de sus asociados un determinado actuar.

Los asentamientos humanos que demandan parte de los servicios anotados con antelación, viven y se asientan en un determinado territorio, pero a fin de contrarrestar un uso indefinido, individual y absoluto del territorio por cada uno de los propietarios del suelo, es preciso que el Estado intervenga el territorio a fin de procurar el bien común.

Las atribuciones del Estado para la ordenación del territorio.

Para reforzar el tema señalado anteriormente, podemos citar casos como el italiano, donde la Carta Constituzionale contiene la atribución y da la potestad legislativa para dictar normas en materia urbanística a los administrados (Masucci 1980). Desde el texto constitucional se evidencia la importancia de la planificación de las acciones en el territorio.

Se hace evidente la necesidad de adoptar un modelo de planificación urbana que soporte las necesidades de la ciudad, sus habitantes y el entorno. Claro está que la planificación no sólo se reputa del sector urbano, sino también del sector rural. Seria equivocado indicar que la planeación y planificación del territorio es una competencia exclusiva de la urbe.

En una de sus acepciones el "ordenamiento territorial implica una disciplina, una serie de restricciones y limitaciones" (Masucci, 1980) por medio de las cuales se pretende imponer a los actores sociales un determinado tipo de reglas. Estas reglas se enmarcan en el "campo de actividad administrativa recogida en el ordenamiento jurídico y sujeta por ello a un conjunto formal de normas y estructuras organizativas" (Fuentes, 2000).

Un ejemplo claro del aspecto normativo de la ordenación del territorio se puede encontrar en la Constitución Española, que consagra dentro de las competencias autonómicas la ordenación del territorio, o el caso francés, donde el artículo 72 de la Constitución, al referirse a los tipos de colectividades territoriales, determina que éstas se administraran de manera libre.

La ordenación del territorio toma en cuenta varios factores, como son la geografía y características físicas del suelo, como lo son los elementos geomorfológicos, climáticos, hidrogeográficos y biogeográficos entre otros, la estructura y funcionamiento del sistema natural, el análisis de las consecuencias ambientales de la actividad humana, los factores regionales y la geografía humana entre otros. En sentido amplio, la geografía humana implica el conocimiento e interpretación de las interrelaciones entre sociedad y territorio, analizando el desarrollo social, entendiendo por este el "grado medio de adelanto de un país o de una región con relación a las capacidades humanas básicas" (OCEI, 1997).

Los componentes geográfico, económico y ambiental no son los únicos que se enlazan en el territorio. Uno de los factores determinantes es el social y su correlativa geografía y ubicación espacial. El territorio y las relaciones que en él se entretejen son de gran importancia para el Estado, ya que del control de muchas de las actividades económicas y sociales se deriva un provecho para el Estado y en consecuencia un aumento del bienestar para sus asociados. Como ejemplos se pueden encontrar en el caso ingles los siguientes documentos: el "Reporte Barlow", "Reporte Scout" o el "Reporte Uthwatt.", realizados en 1937 por la Real Comisión de distribución de la población industrial. Iindagaban por las causas de la distribución geográfica de la población industrial, por la utilización de la tierra en zonas rurales y los temas de compensación de valores del suelo con ocasión de las restricciones o en virtud de la disminución de los precios del mismo, respectivamente.

Las referencias al caso ingles hacen parte de los desarrollos que en el tema de planeación y planificación urbana se han presentado en el siglo XX. Los reportes mencionados pretenden analizar las condiciones sociales ligadas a un territorio determinado y son la base para la adopción de determinadas políticas por parte de las autoridades locales y, en sí, son la génesis que soporta que las autoridades locales adopten decisiones sobre el territorio.

En la parte inicial del presente artículo se hace mención al comportamiento de los propietarios de la tierra, quienes hacían un uso individual y absoluto de sus derechos sobre el suelo y territorio. Con la intervención de las autoridades locales, estos usos ilimitados del suelo, ligados a la potencialidad económica, se ven legítimamente restringidos por la planificación que del territorio y del suelo hace el Estado a través de sus autoridades.

Como se mencionó, la geografía social juega un papel importante en la adopción de decisiones administrativas, pudiendo afirmarse que el fin último de la ordenación del territorio es la calidad de vida de los asociados en una comunidad. En este sentido, se hace evidente que "la ciudad es el reflejo de las condiciones de desarrollo de la sociedad misma" (Chourrio y Echeverria 2000) y la ordenación del territorio, con sus efectos positivos y negativos, obedece al análisis que de los intereses sociales hace el Estado y a la forma como las sociedades se adaptan a las condiciones del entorno. Adaptación que conlleva a la modificación de los medios físicos, sociales y económicos, inclusive al cambio, alteración y reestructuración de conceptos y derechos como el de propiedad. En tal virtud, el análisis del territorio no puede estar escindido del grupo humano que lo habita.

La regularización es la actividad estatal que busca enmarcar aquello que de hecho existe en el panorama urbano y que no se ajusta a los preceptos de planeación y desarrollo previamente establecidos. Claro está que la regularización supone que aquello que no es acorde a lo reglado se hace ajustar al marco normativo. Este proceso de ajuste demanda del Estado una gran inversión en lo social, en lo urbano, en lo económico y en lo político. Como ejemplo de ello gran parte de los asentamientos humanos desarrollados en la capital de Colombia – Bogotá – han nacido de la espontaneidad urbana. La ciudad se ha creado por un devenir que supera lo normativo y el Estado, vía sus autoridades locales, ha tenido que atender una demanda constante y en aumento de servicios públicos, vivienda, atención en salud, educación y alimentación, entre otros.

Es la ciudad espontánea la que ha definido los nuevos estándares de usos del suelo, es por ello que se menciona que gran parte del presente escrito se encuentra bajo la sombra de lo deseable, ya que es óptimo que el Estado sea quien determine y ordene el territorio, habiendo consultado previamente para ello las relaciones y factores sociales que se entretejen en el suelo.

Las pretensiones del presente artículo no son más que enmarcar la importancia de la ordenación del territorio y de las acciones que sobre éste se ejecutan como actividades legitimas del Estado, que pueden generar reacciones de rechazo, como la que produce el desplazamiento involuntario de población, ya que para algunos estudiosos la movilización de población no puede enmarcarse en un análisis ético que permita su justificación (Penz, Peter 2000), o donde nos podemos encontrar con respuestas positivas ligadas a la necesidad de delimitar las formas de ocupación del suelo y la construcción de un hábitat ideal que beneficie al común de la población.

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