N. de la R.: Esta nota se publicó
originalmente en la revista brasileña Biblioteca Digital
Fórum
de Direito Urbano e Ambiental (FDUA, Belo
Horizonte, año 9, n° 54, nov/dic 2010), a cuyos editores,
al autor y a Edesio Fernandes agradecemos la autorización
para ser reproducida en café
de las ciudades.
Debido a su extensión se publica en dos números consecutivos:
en la primera
parte se analizó la historia y la actualidad
de estos conflictos urbanos; en este número se aborda
la cuestión de los derechos humanos frente a los conflictos
territoriales, la mirada del derecho interno de estos
conflictos y las potencialidades de la función social
y ambiental de la propiedad.
4-
Los derechos humanos frente a los conflictos territoriales
N. del
A: Estos temas fueron presentados más ampliamente en
una reciente investigación publicada por el Programa
de las Américas de COHRE: México, Guatemala y Honduras:
El derecho a la vivienda y a la tierra frente a los
proyectos de desarrollo, que elaboré junto a Leticia
Marques Osorio y Daniel Manrique., editado por COHRE.
México, 2007. p. 182.
El
derecho internacional de los derechos humanos ofrece
un amplio marco de protección de quienes padecen las
injusticias provenientes de estos conflictos. Sin embargo
subyacen algunos conceptos pendientes de definición
y algunos temas que no han sido abordados pues existen
complejas discusiones
acerca de los derechos de propiedad.
a)
Autodeterminación y territorio
El
derecho internacional de los derechos humanos ha tratado
tanto la cuestión del territorio como de los actores
colectivos de manera elíptica. Sin embargo, ha establecido
principios robustos que nos permiten poder encuadrar
el análisis de estos conflictos por la tierra. Tanto
el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales
y Culturales (PIDESC) como
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (PIDCyP, ambos aprobados en 1966 por la Asamblea
General de las Naciones Unidas), que fueron suscriptos
por la mayoría de los países del mundo, en su artículo
1 establecen que “todos los pueblos tienen derecho de libre
determinación (…) establecen libremente su condición
política y proveen asimismo a su desarrollo económico,
social y cultural (inc.1)”. Asimismo dispone que
“todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos
naturales” subrayando que “en
ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus propios
medios de subsistencia (inc. 2
in fine)”.
El
derecho internacional ha construido una obligatoria
articulación de tres conceptos: derechos humanos, desarrollo y autodeterminación.
Por ello desde la perspectiva del derecho internacional
no puede hablarse de desarrollo
sin respeto a los derechos
humanos y ello implica fundamentalmente el respeto
por la autodeterminación
de los pueblos implicados.
Debe
destacarse que los pactos no han utilizado la palabra
“Estados partes” sino “pueblos”, lo que despeja dudas
acerca de una posible interpretación del alcance de
este derecho como exclusivamente en cabeza de los estados.
La denominación “pueblos” no solo se refiere al conjunto
de la ciudadanía sino que incluye necesariamente la idea de comunidades más reducidas dentro del
territorio del Estado, como vemos en la Resolución
55/106 de la Asamblea General de la ONU sobre Derechos humanos y extrema pobreza (14
de marzo de 2001), o
en el criterio seguido en el Convenio
169 de la Organización Internacional del Trabajo
cuando define pueblos indígenas y tribales. Con relación
al derecho de consulta sobre los proyectos de desarrollo
en un territorio, hay normas que además de los pueblos
indígenas incluyen a otros grupos si se determina su
apego colectivo a la tierra (Política Operacional para
Poblaciones Indígenas del Banco Mundial, Parrafo 4),
lo que podría abarcar comunidades campesinas.
Los
Estados firmantes del PIDESC son los sujetos obligados
por este derecho. Siguiendo el criterio del artículo
28 del PIDESC se debe considerar tanto el nivel Federal,
como los niveles provinciales y municipales (ver Observaciones
finales del Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales: Canada. 10/12/98. Documento E/C.12/1/Add.31, punto 52: “Lo mismo que en su examen del anterior informe
del Canadá, el Comité reitera que los derechos económicos
y sociales no deberían relajarse a "principios
y objetivos" en las conversaciones actuales entre
el Gobierno federal y los territorios y provincias en
lo que respecta a los programas sociales. Por tanto,
el Comité insta al Gobierno federal a que adopte medidas
concretas para garantizar que las provincias y los territorios
tengan conciencia de sus obligaciones jurídicas en virtud
del Pacto y de que los derechos del Pacto son aplicables
en las provincias y territorios con medidas legislativas
y de política y mediante el establecimiento de mecanismos
de vigilancia y resolución que sean adecuados e independientes”).
Esto quiere decir que cuando se trata de un proyecto
de desarrollo que tiene impacto local habrá que revisar
el cumplimiento de las obligaciones también por parte
del Estado Local y verificar el respeto por la autodeterminación
de ese segmento de la población.
En
1986 la Asamblea General de la ONU aprobó la Declaración
de Derecho al Desarrollo que lo define como “un derecho humano inalienable en virtud del
cual todo ser humano y todos los pueblos están facultados
para participar en un desarrollo económico, social,
cultural y político en el que puedan realizarse plenamente
todos los derechos
humanos y libertades fundamentales, a contribuir a ese
desarrollo y a disfrutar de él” (Artículo 1).
Esta
declaración apunta dos
elementos fundamentales, el derecho de participación
en el proceso de desarrollo y el derecho a una sustantiva
mejora en el bienestar. Así, el derecho al desarrollo
es tanto constitutivo como instrumental, eso es, puede servir como medio o como finalidad. El
derecho al desarrollo presupone el cumplimiento de los
criterios de equidad, no-discriminación, participación,
responsabilidad y transparencia. Los resultados u otros
beneficios provenientes del desarrollo deben ser equitativamente
distribuidos (Arjun Sengupta, “Development
Cooperation and the Right to Development”
Centro Francois-Xavier Bagnoud, Working Paper No. 12,
2003).
Muchos
proyectos de desarrollo pueden significar un progreso
para un sector de la población, pero implicar un sacrificio
de otra parte. Los proyectos de desarrollo para adecuarse
al Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales
deberían significar una mejora real en las condiciones
de existencia de las personas que viven en el territorio.
El supuesto beneficio
de un grupo no puede fundarse en la violación de derechos
humanos de otro grupo (en este caso el de los pobladores
del lugar donde se realiza el proyecto).
El
derecho al desarrollo también se vincula íntimamente
con el derecho a la autodeterminación, en los términos
del artículo 22(2) de la Declaración de las Naciones
Unidas sobre el Derecho al Desarrollo. El Especialista
Independiente de las Naciones Unidas para el Derecho
al Desarrollo utiliza el ejemplo de la vivienda para
ilustrar la importancia de la elección y de la autodeterminación:
“desarrollo no
requiere solamente que el Estado provea vivienda para
individuos o comunidades; desarrollo es, por lo contrario, dotar a las personas de habilidad de
elegir donde vivir. La libertad de elección debe
estar presente como parte del derecho al desarrollo”(Arjun Sengupta, “The
Right to Development as a Human Right” Francois-Xavier
Bagnoud Center Working Paper No. 8, 2000, page 8).
Por
otra parte la libertad de elegir un lugar para vivir
está protegida por la Convención para la Eliminación
de toda forma de Discriminación (Artículo 5: “…los Estados partes se comprometen a prohibir
y eliminar la discriminación racial en todas sus formas
y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad
ante la ley, sin distinción de raza, color y origen
nacional o étnico, particularmente en el goce de los
derechos siguientes: ...d) Otros derechos civiles, en
particular: ...i) El derecho a circular libremente y
a elegir su residencia en el territorio de un Estado…”).
Elección
y autodeterminación también incluyen la habilidad para
disponer de los recursos naturales de que las comunidades
necesitan, lo que requiere el control sobre sus tierras.
La falta de libertad para usar y disponer de sus tierras
afecta su autodeterminación como pueblos.
En
lo referente al sistema interamericano, desde la constitución
de la Organización de Estados Americanos en 1948 los
países de América se
propusieron “promover,
por medio de la acción cooperativa, su desarrollo económico,
social y cultural” (Carta de la OEA. Artículo 2,
inciso f) con el fin de “erradicar la pobreza crítica que constituye un obstáculo al pleno desarrollo
democrático de los pueblos del hemisferio” (Ibídem
inc. g). América Latina padeció durante décadas serias
dificultades para avanzar en este designio. Las graves
desigualdades, las dictaduras militares -en su mayoría
apoyadas por el Gobierno de los Estados Unidos, miembro
e impulsor del sistema- y la concentración exacerbada
de poder económico de las elites le impidieron encauzarse
en el camino del desarrollo.
Pero también es importante hacer notar que tampoco ha existido consenso acerca del perfil de desarrollo que América
Latina pretendía para sí.
La sociedad civil ve de modo favorable los
procesos de integración, sin embargo, manifiesta fuertes
resistencias al ver que el mayor esfuerzo de los gobiernos
está puesto en el libre comercio y en acuerdos económicos,
sin mucha atención por el desarrollo de un régimen jurídico
regional en donde “impere
la justicia social internacional en sus relaciones y
para que sus pueblos alcancen un desarrollo integral
… [que] abarque los campos económico, social, educacional,
cultural, científico y tecnológico…” como reza el
Artículo 30 de la Carta de la OEA.
b)
Derecho a la información y participación en los planes
de desarrollo
Para
el ejercicio del principio de autodeterminación es imprescindible
la disponibilidad de información y la oportunidad de
participar en las decisiones vinculadas con el desarrollo
de la región donde viven las comunidades.
El
derecho a la información está protegido en numerosos
tratados de derechos humanos, tiene tanto una dimensión
individual como colectiva y también es un corolario de la forma republicana de gobierno. La obligación
de los Estados de proveer información se deriva del
el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos
Humanos. La Declaración de principios sobre Libertad
de Expresión sostiene que “El acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental
de los individuos. Los Estados están obligados a garantizar
el ejercicio de este derecho. Este principio sólo admite
limitaciones excepcionales que deben estar establecidas
previamente por la ley para el caso que exista un peligro
real e inminente que amenace la seguridad nacional en
sociedades democráticas” (Declaración de Principios sobre libertad de Expresión. Principio Nº 4, aprobada
por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos durante
su 108° período ordinario de sesiones en octubre del
año 2000). A su vez la información
funciona “como
mecanismo de evaluación de los resultados de políticas
públicas. Resulta imposible evaluar la efectividad de un programa -y en consecuencia, el buen o mal uso de los
fondos públicos empleados en él- sin producir información
acerca de los efectos del programa sobre la población
beneficiada y aún sobre terceros y sobre el medio
ambiente” (Abramovich, Victor y Courtis Christian.
“El acceso a la información como derecho” en Duhalde,
E.L.(ed), Anuario de Derecho a la información Nº 1,
Buenos Aires, Madrid, 2000).
La
Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo
26 compromete a los estados firmantes a “…adoptar
providencias, tanto a nivel interno como mediante la
cooperación internacional, especialmente económica y
técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad
de los derechos que se derivan de las normas económicas,
sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas
en la Carta de la Organización de los Estados Americanos…”
Por su parte la Carta
de la Organización de Estados Americanos vincula íntimamente
el derecho a la participación de los pueblos con el
concepto de desarrollo (“Los Estados miembros convienen en que la igualdad de oportunidades, la eliminación
de la pobreza crítica y la distribución equitativa de
la riqueza y del ingreso, así como la plena participación
de sus pueblos en las decisiones relativas a su propio
desarrollo, son, entre otros, objetivos básicos
del desarrollo integral”, Artículo 34).
El
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
ha indicado a los Estados Partes que “realicen
consultas y busquen el consentimiento de los pueblos
indígenas involucrados previamente a la implementación
de cualquier política que les pueda afectar” (Observaciones
Finales para Colombia. U.N.Doc. Y/C.12/Add.1/74, (2001),
at para. 33; en el mismo sentido se posiciono la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Mary
and Carrie Dann vs. USA (2002), parr. 136). Para ser legalmente efectivo, el consentimiento debe ser libremente obtenido.
El Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre Pueblos
Indígenas establece que los “pueblos
indígenas no pueden
ser coaccionados, ni presionados o intimidados
en relación con sus elecciones” (Antoanella-Iulia Motoc y Fundação Foundation, Proposta
preliminar sobre o princípio do consentimento prévio,
livre y informado das populações indígenas com relação
a processos de desarrolho que afetem suas terras y seus
recursos naturais. U.N. Doc. Y/CN.4/Sub.2/AC.4/2004/4 (2004), parr. 14 a).
El
Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas establece
el derecho de las comunidades indígenas a ser consultadas
ante cualquier medida planeada por el Estado que pueda
afectar su territorio, patrimonio cultural o identidad
colectiva. La consulta supone información previa sobre
el impacto ambiental y socio-cultural de las medidas
planeadas sobre la comunidad, su territorio y sus
costumbres.
El
derecho a la participación no se limita a un poder de
veto sobre los proyectos. En sentido amplio los pueblos
tienen derecho a participar en su propio plan de desarrollo,
de modo de garantizar
que su forma de vida sea tenida en cuenta en el perfil
de desarrollo que se define en la región dónde vive.
Las personas que viven en el campo tienen derecho a
participar en el plan de desarrollo rural, el destino
de los espacios rurales y de la inversión pública en
el territorio donde viven.
En
el caso de las comunidades indígenas además de la participación
en procesos políticos de toma de decisiones sobre la
gestión del territorio, también tienen el derecho a la participación en las ganancias de la explotación
de los recursos naturales.
En
relación al derecho a la participación en el proceso
de desarrollo, varios elementos deben ser considerados.
El derecho al desarrollo presupone que individuos y
comunidades participen del proceso de planificación
y de definición de parámetros que puedan afectarlos.
Efectiva participación significa que las comunidades
tienen poder de incidir sobre los resultados de determinado
proyecto mediante un proceso de consulta genuina.
La
obligación de realizar consultas previas e informadas
también fue recomendada por el Comité de las Naciones
Unidas contra la Eliminación de la Discriminación Racial,
mediante la adopción de la Recomendación General XXIII,
la cual enfatiza que ninguna decisión directamente relacionada
a los derechos e intereses de los pueblos indígenas
debe ser tomada sin su consentimiento informado (parr.
4, d). Además exhorta a los estados a que proporcionen
a los pueblos indígenas las condiciones que les permitan
un desarrollo económico y social sostenible, compatible
con sus características culturales (parr. 4, c; CERD.
Documento A/52/18, anexo V).
c)
Derecho a la vivienda en relación con los proyectos
de desarrollo
Al
proteger el derecho a la vivienda adecuada, el Comité
de Derechos Económicos Sociales y Culturales de la ONU
hace referencia a una serie de contenidos que tienen
una fuerte implicación frente a los proyectos de desarrollo:
- Seguridad en la tenencia o posesión de la vivienda. Las personas
deben gozar de cierto grado de seguridad que les garantice
una protección legal contra el desalojo, el hostigamiento u otras amenazas
(se trate de una vivienda alquilada, pertenezca
a una cooperativa, sea transitoria, sea parte de una
asentamiento informal, etc.). En algunos casos, los
proyectos de desarrollo implican directamente la expulsión
de las personas de las casas en donde viven aún en condición
de meros tenedores; estas personas tienen derecho a
permanecer seguras. En otros casos los proyectos de
desarrollo implican un cambio del ambiente natural que
implica una expulsión indirecta. Por ejemplo, piénsese
en un agricultor cuyo campo es ahora una laguna o que
está rodeado por campos de eucaliptos y su tierra se
empobrece o seca, o en un proyecto de desarrollo turístico
que incrementa notablemente la circulación de vehículos,
personas y la contaminación de sus fuentes de agua.
-
En algunas circunstancias, la realización de algunos proyectos de desarrollo
promueve una fuerte acción de acoso de los emprendedores
inmobiliarios por comprar la tierra del campesino,
que muchas veces esta agobiado por la falta de apoyo
del Estado a su actividad. Muchas veces estas distintas
circunstancias concurren todas juntas para expulsar
a las personas del campo y llevarlas a una nueva situación
de violación de derecho a la vivienda cuando se alojan
en las zonas degradadas de las ciudades en asentamientos
informales y precarios.
-
Disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura.
Una vivienda adecuada debe contener ciertos servicios
indispensables para la salud, la seguridad, la comodidad
y la nutrición. Las personas deben tener acceso a: energía,
agua potable, instalaciones sanitarias, eliminación
de desechos, drenaje y servicios de emergencia.
Muchas veces, los proyectos de desarrollo, como
la construcción de centrales hidroeléctricas, además
de producir una gran modificación del hábitat, son aprovechados
para generar electricidad y aprovechar reservorios de
agua para proveer agua potable a una gran metrópolis,
mientras que los pobladores rurales de la zona que se
afectan siguen sin agua potable o electricidad. También
el proceso de construcción de represas puede implicar
la disminución o directamente el corte del caudal de
agua de un río, produciendo un grave deterioro de la
actividad agrícola y ganadera de los campesinos río
abajo. Estas circunstancias son violatorias del principio
de disponibilidad de los servicios, además de violar
el derecho al agua (conforme la Observación General
Nº 15 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales).
-
La ampliación de la red de infraestructura no debe implicar la obligación
de las personas de aceptar todos los servicios que
el Estado o las empresas quieran disponibilizar. En
algunas circunstancias, como algunas comunidades indígenas,
estas se oponen a la llegada de la electricidad porque
consideran que con ella viene un cambio cultural que
afecta su plan de vida, el cual no quieren modificar.
Entonces esta obligación del Estado no puede ser entendida
en contra de los pueblos, sino como un derecho que los
pueblos pueden invocar en su favor.
- Gastos soportables. Los gastos de la casa deben ser proporcionales
al nivel de ingreso de quienes allí viven y no deben
impedir ni comprometer la satisfacción de otras necesidades
básicas. Los
proyectos de desarrollo que implican desplazamiento
y relocalización de pobladores suelen indemnizar a los
afectados simplemente pagando el precio de su vivienda
u ofreciendo otra vivienda. Las indemnizaciones excluyen
toda la riqueza natural que está en el suelo del terreno
y los vegetales y animales de los cuales ellos se servían.
Asimismo, la mera alteración del medio ambiente puede
redundar en una alteración del nivel de productividad
que tiene determinado terreno, tornando el equilibrio
de ingresos y gastos desventajoso para hacer frente
a la sostenibilidad de la economía doméstica.
- Lugar. La vivienda
adecuada debe encontrarse en un lugar que permita el
acceso al empleo, los servicios de atención de la salud,
las escuelas y otros servicios sociales. La vivienda
no debe construirse en lugares contaminados ni próximos
a fuentes de contaminación que amenacen el derecho a
la salud. Algunos proyectos de desarrollo que implican
la expulsión de los pobladores plantean su localización
en tierras que las empresas o el Estado adquieren en
otra localidad. Muchas veces estos locales no son adecuados
ya que están lejos de los centros de empleo, salud,
educación o servicios sociales.
El mero traslado a otra localidad o la alteración
del hábitat donde viven -cuando no hay traslados- implica
una violación a este estándar jurídico.
-
Adecuación cultural. La manera como se construye la vivienda, los
materiales de construcción utilizados y las políticas
que planifican las relocalización de pobladores deben
facilitar la expresión de identidades culturales diversas.
d)
protección contra desalojos forzados en relación con
los proyectos de desarrollo
El Comentario General nº. 7 del Comité de Derechos Económicos Sociales
y Culturales establece que “los
casos de desalojos forzosos son prima
facie incompatibles con los requisitos del Pacto
y sólo podrían justificarse en las circunstancias más
excepcionales y de conformidad con los principios pertinentes
del Derecho Internacional” (Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, Observación
General nº. 7 sobre Derecho a la Vivienda Adecuada,
1997).
La Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas igualmente afirmó
que “la práctica
del desalojo forzoso constituye una violación grave
de los derechos humanos, en concreto del derecho a una
vivienda adecuada” (Desalojos
Forzados, Resolución 1993/77, UN Doc. E/CN.4/RES/1993/77,
10 Marzo 1993, y Resolución 2004/28, UN Doc. E/CN.4/RES/2004/28,
16 Abril 2004).
La Sub-Comisión de las Naciones
Unidas para la Promoción y protección de los derechos
humanos reafirmó que “cada
mujer, hombre y niño tiene derecho a un lugar seguro
para que viva en paz y con dignidad,
que comprende el derecho a no ser desalojado arbitrariamente
o por motivos discriminatorios de su vivienda, tierra
o comunidad” (Desalojos Forzados, Resolución 1998/9,
UN Doc. E/CN.4/Sub.2/RES/1998/9, 20 de Agosto de 1998).
La Subcomisión ha reafirmado también que “la
práctica del desalojo forzoso constituye una violación
grave de una amplia gama de derechos humanos, en concreto
del derecho a una vivienda adecuada, el derecho a establecerse,
el derecho a la libertad de movimientos, el derecho
a la privacidad, el derecho a la propiedad, el derecho
a un adecuado estándar de vida, el derecho a la seguridad
de la persona, el derecho a la seguridad en la posesión
y el derecho a la igualdad de trato” (ibid.).
Los Estados Partes del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales tienen la obligación legal de respetar,
proteger y garantizar el derecho a la vivienda adecuada
y el derecho a la propiedad, incluyendo la prohibición
de la práctica de desalojos forzados, según fue asegurado
en el artículo 11(1). Además, tienen también la obligación
de no interferir en los casos en que las personas gozan
del derecho a la vivienda, así como a proteger esas
personas contra desalojos practicados por terceros y
por las Alcaldías municipales.
En un reciente informe del Relator Especial
sobre Derecho a la Vivienda de la ONU se establecen
los Principios
Básicos y Directrices sobre los Desalojos y el Desplazamiento
generados por el Desarrollo.
Estas directrices abordan las repercusiones para los
derechos humanos de los desalojos y los desplazamientos
conexos vinculados al desarrollo en las zonas urbanas
y rurales y constituyen la síntesis más actualizada
en la materia hasta el momento.
e)
Derecho al territorio de los pueblos indígenas y tribales
La Convención 169 de la Organización Internacional
del Trabajo (OIT) sobre los Pueblos Indígenas y Tribales
(1989) posee un de los textos más comprensivos en cuanto
a la protección del derecho a la propiedad de la tierra
y territorios de estos pueblos, específicamente entre
los artículos 13 y 19. Establece la competencia de los
Estados para el reconocimiento de los derechos de posesión
y propiedad de los pueblos interesados sobre las tierras
que tradicionalmente ocupan o utilizan. La convención
se aplica “a los
pueblos tribales en todos los países independientes,
cuyas condiciones sociales, culturales y económicas
los distingan de otros sectores de la colectividad nacional,
y que estén regidos, total o parcialmente, por sus propios
costumbres o tradiciones o legislación especial”
– artículo 1(1)(a). La autodeterminación y la conciencia de la
identidad tribal deben ser consideradas como criterios
fundamentales para determinar los grupos a los que
se aplican las disposiciones de la Convención 169, en
los términos del artículo 1(2).
El concepto de territorio debe ser entendido
en el sentido de otorgar a los pueblos tribales e indígenas
el derecho de uso y ocupación de la totalidad
de su hábitat, incluso el derecho de participación
en la utilización, administración y conservación de
los recursos naturales, minerales y del subsuelo. Ante
cualquier programa de prospección o de explotación de
los recursos existentes en sus tierras por parte de
los Estados, deberá ser realizada previa consulta a
los pueblos interesados, a fin de verificarse si sus
intereses serán perjudicados. De acuerdo al artículo
13(2), el término “tierras” deberá contener el concepto de territorios, lo que incluye
la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos
interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.
En la aplicación de las disposiciones de la Convención,
los gobiernos
deberán respetar la especial importancia de la relación
con las tierras o territorios ocupados o utilizados
de alguna manera para las culturas y los valores espirituales
de los pueblos interesados y, particularmente, los
aspectos colectivos de esa relación, de acuerdo al artículo
13(1).
f)
El derecho a la posesión y el derecho a la propiedad
La posesión de la tierra es
un elemento central del derecho a la vivienda,
ya que sin seguridad de la tenencia -sea ella formal
o informal- el derecho a la tierra estará permanentemente
amenazado, y el riesgo de desalojo, de desplazamiento
forzoso o de otras formas de pérdida de la posesión
es siempre inminente. La Campaña de las Naciones Unidas
por la Seguridad de la Tenencia reconoce la complejidad
del tema cuando apunta que “la seguridad de la tenencia deriva del hecho del derecho al acceso y
al uso de la tierra y de la propiedad, y que este derecho
es justiciable. La posesión puede ser afectada por una
variedad de formas, dependiendo del texto constitucional
y legal, de las normas sociales, de los valores culturales
y, de alguna manera, de la preferencia individual. En
resumen, una persona o familia tendrá la seguridad de
la tenencia cuando esté protegida contra la remoción
involuntaria de sus tierras o residencias, excepto en
circunstancias excepcionales y solamente por medio de
un conocido y acordado procedimiento legal, lo cual
debe ser objetivo, equitativamente aplicable, contestable
e independiente. Estas
circunstancias excepcionales se refieren a situaciones
en que la seguridad física de la vida y de la propiedad
estén amenazadas, o cuando las personas a ser desalojadas
hayan ocupado la propiedad mediante fuerza o intimidación”
(UNCHS, 1999. Implementing the Habitat Agenda: Adequate
Shelter for All, Global Campaign for Secure Tenure,
UNCHS, Nairobi).
El
derecho a la propiedad es también garantizado en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo
17, que establece que “toda
persona tiene derecho a la propiedad, individual o colectivamente”
y que “nadie será privado arbitrariamente de su propiedad”.
Ello no obsta
a que alguien pueda ser privado si se respeta el principio
de legalidad y de debido proceso legal. Esta cuestión
reviste particular importancia con relación a las obligaciones
que para los propietarios se derivan de la “función
social de la propiedad”, pues la falta de cumplimiento
de esta función podría implicar sanciones legales cuya
máxima expresión podría consistir en la privación de
la propiedad. Lo
importante para aplicar este principio es considerar
criterios e indicadores sobre cumplimiento de la función
social preestablecidos en una ley material y un procedimiento
que aseguré las adecuadas garantías para los implicados.
La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial (1965) establece el compromiso
de los Estados de garantizar el derecho de toda persona
a la igualdad ante la ley sin distinción de raza, color,
origen nacional o étnico. Esto requiere acciones positivas
de los Estados que prohíban y eliminen la discriminación
racial en cuanto al disfrute de los derechos humanos,
en particular el derecho a ser propietario, individualmente
y en asociación con otros -artículo 5(d)(v)- y el derecho
a la vivienda -artículo 5(y)(iii).
Sin embargo, como veremos
más adelante, el
derecho a la propiedad tiene serios problemas de definición
y es usado de forma contradictoria en el ámbito internacional
respecto de los ordenamientos jurídicos internos.
5-
La mirada del derecho interno de estos conflictos. Interrogantes
y desafíos
a)
El abordaje de los conflictos desde el derecho de propiedad
individual y las potencialidades de la función social
y ambiental de la propiedad
La suerte de los conflictos territoriales difícilmente
llega a jugarse en los tribunales, pues son muchos los actos de amenaza o realización
de desalojos o desplazamientos producidos por fuerzas
policiales, militares, grupos privados paramilitares
o guardias privados que se efectúan sin control judicial.
Sin embargo, cuando estos conflictos llegan a los tribunales,
estos recurren a la legislación ordinaria para resolverlos,
prescindiendo de las obligaciones internacionales
de derechos humanos asumidos por el Estado.
Desde
los procesos de constitución de los estados nacionales de América Latina y con la aprobación de la
legislación penal y civil, estos conflictos usualmente
han sido encuadrados dentro del marco de la ilegalidad.
Los códigos penales y civiles con una fuerte inclinación
por la protección de derecho de propiedad individual
se ocupan de delitos como la “usurpación” y detallan
cuidadosamente una serie de acciones reales y posesorias
para proteger este derecho.
Lo curioso es que este desarrollo de acciones
para proteger a los propietarios o a los poseedores
originarios no es acompañada con el mismo rigor para defender la posesión de los ocupantes
de predios que estaban abandonados o que no cumplían
una función social, como ser lugar de habitación
o productivo.
Si
bien muchas constituciones de América Latina protegen
la función social de la propiedad, son pocos los ordenamientos
jurídicos que establecen criterios definidos para su
aplicación. La función social de la propiedad impone
al titular del derecho de propiedad “deberes” que cumplir.
Estos deberes, en caso de ser incumplidos, generan consecuencias
jurídicas que pueden ir desde distinto tipo de sanciones
hasta la posibilidad de la pérdida de la propiedad.
Un ejemplo de legislación que define la función social
de la propiedad rural es la Constitución Brasilera,
cuyo artículo 186 establece: “A função social é cumprida
quando a propriedade rural atende, simultaneamente,
segundo critérios e graus de exigência estabelecidos
em lei, aos seguintes requisitos. I - aproveitamento
racional e adequado; II - utilização adequada
dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio
ambiente; III - observância das disposições que
regulam as relações de trabalho; IV - exploração
que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores”.
A
su vez, estos criterios son definidos en una serie de
decretos que establecen, por ejemplo, coeficientes de productividad para evitar
que la propiedad sea expropiada, bajo la modalidad
de “expropiación sanción” (este tipo de expropiación
es definida constitucionalmente y prevé la indemnización
con “títulos de la deuda agraria con cláusulas de preservación
del valor real rescatables en un plazo de 20 años”).
Mientras
tanto, en lo que refiere a la función social de la propiedad
urbana la constitución federal de Brasil establece en
su artículo 182: “A política
de desenvolvimento urbano, executada pelo poder público
municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei,
tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das
funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de
seus habitantes. 1º O plano diretor, aprovado pela
Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais
de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política
de desenvolvimento e de expansão urbana. 2º A
propriedade urbana cumpre sua função social quando atende
às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas
no plano diretor. 3º As desapropriações de
imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização
em dinheiro. 4º É facultado ao poder público municipal,
mediante lei específica para área incluída no plano
diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário
do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado
que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente,
de: I - parcelamento ou edificação compulsórios;
II - imposto sobre a propriedade predial
e territorial urbana progressivo no tempo; III -
desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida
pública de emissão previamente aprovada pelo Senado
Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas
anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real
da indenização e os juros legais”.
Sin
embargo, son pocas las legislaciones que han abordado
con detalle el alcance de la función social y la instrumentación
de un sistema de vigilancia y sanciones contra los incumplimientos
de estos deberes del propietario. Esto es sumamente
relevante en los conflictos que analizamos, pues en
los procesos judiciales donde se interponen acciones
reales para el reconocimiento de los derechos de propiedad
y la restitución de la posesión, los jueces no suelen
analizar esta cuestión, prolongando la idea de que los
derechos de propiedad solo otorgan derechos a sus titulares,
pero no deberes y obligaciones.
Otra
cuestión novedosa que aporta la legislación brasileña
es que, como vemos en el Artículo 182 inciso 2, para
definir el contenido de la función social de la propiedad
urbana propone que ésta atienda el orden urbanístico establecido en
cada plan director de las ciudades. Lo interesante
es que como todas las ciudades de más de veinte mil
habitantes están obligadas a garantizar un proceso de
participación popular en la elaboración del plan director,
existe una gran posibilidad de establecer mediante la
deliberación democrática otros nuevos y mejores contenidos
para la función social de la propiedad, definido en
cada ciudad de acuerdo a la realidad local. Lo cierto
es que este principio aún no ha sido definido
en el ámbito de los gobiernos locales, lo que impide
su aplicación concreta.
Tampoco
el criterio amplio de derecho a la propiedad seguido
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
caso “Awas Tingni”
parece alcanzar las decisiones de los jueces que
día a día resuelven los casos de acciones reales contra
ocupantes de asentamientos informales en América Latina.
Principalmente es el derecho de propiedad el argumento utilizado por los jueces de América
Latina para dejar sin tierra y vivienda a la población
en situación de pobreza.
Ello
nos lleva a plantear algunas inquietudes sobre la definición
del derecho a la propiedad como derecho humano. El primero
es que surge
la necesidad de establecer una distinción sobre “derechos
de propiedad” y “derecho a ser propietario” que
armonice la legislación interna de los países con las
normas del derecho internacional de derechos humanos.
El
segundo es distinguir los derechos patrimoniales vinculados
a actividades mercantiles o especulativas que no constituyen
objeto de protección de derechos fundamentales, de aquellos
derechos al uso y goce de los bienes que hacen posible
las condiciones adecuadas de vida, en los términos
del artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales.
El
tercero es que en la definición del derecho de propiedad
debería definirse mejor el papel que cumple la
posesión o a la realidad efectiva de la ocupación de
un área. Ello para poder verificar si en las circunstancias
en que se producen las ocupaciones, existían incumplimientos
de deberes del “propietario inscripto”
sobre la función social o ambiental del inmueble
que puedan consolidar derechos de los posteriores ocupantes.
El
cuarto es la necesidad de avanzar en una legislación
-incluyendo modificaciones constitucionales y del Código
Civil- que defina
con mayor precisión las obligaciones de los propietarios
en relación con la función social y ambiental de la
propiedad y que posibilite que frente al incumplimiento de estas obligaciones se pueda
perder el derecho a la propiedad.
El
quinto es que debería
encararse una profunda reforma de los sistemas regístrales
para tornarlos más transparentes y accesibles al público,
y garantizar procedimientos que permitan un mayor cuestionamiento
sobre los derechos inscriptos.
b)
La falta de coherencia entre las normas internacionales
de derechos humanos y las normas de derecho interno
En
algunos países, la falta de un marco jurídico coherente
entre el sistema de derecho de propiedad y los principios
de derechos humanos sobre propiedad colectiva de la
tierra y el territorio, como por ejemplo los contenidos
en el Convenio 169 de la OIT, han aumentado la vulnerabilidad
de pueblos indígenas, afro-descendientes y otros grupos
étnicos y campesinos frente a la posibilidad de perder
tierras que poseen ancestralmente. Ello porque los Estados no han implementado mecanismos que resguarden las titulaciones
colectiva, o porque retrasan estas titulaciones
colectivas en áreas en donde existen proyectos de desarrollo,
construcción de centrales hidroeléctricas u otras obras
de infraestructura o implementación de proyectos turísticos,
lo que termina por poner a la población de estos lugares
en peligro de desplazamientos masivos.
Uno
de los grandes obstáculos ha sido la titulación de territorios
de comunidades indígenas sobre tierras registradas a
nombre de propietarios individuales o empresas. En general
los Estados se ven sujetados por las leyes de expropiación,
que usualmente están fuertemente respaldadas por la
Constitución, lo que obliga al Estado que quiera recuperar
esas tierras a pagar altas sumas de dinero, situación
que en la mayoría de los casos es de difícil, sino imposible
concreción.
La
implementación del Convenio 169 de la OIT implica un
riguroso programa de reformas de la legislación interna
de los países, que no se reduce simplemente a establecer
un procedimiento administrativo para el trámite de la
titulación, sino que implican una revisión de las normas
ambientales, sobre el régimen de los recursos naturales,
sobre ordenamiento territorial urbano y rural, sobre
los códigos de fondos y de procedimiento penal y civil,
sobre las normas impositivas, entre otras. Claro que
todo ello sustentado por fondos públicos suficientes
para implementar las acciones que los posibiliten.
c)
El tratamiento jurídico de los departamentos jurídicos
de las empresas y el Estado. El atajo ambiental
El
tratamiento jurídico de estos conflictos que hacen los
departamentos legales de las empresas emprendedoras
y de los gobiernos es bastante sencillo. Si se pretende
realizar el emprendimiento sobre tierra pública el gobierno
central puede desalojar directamente a los pobladores
o hacerlo mediante el ofrecimiento de alguna compensación
económica y reubicación de las viviendas. Si en cambio
se realiza sobre tierra privada se busca la expropiación
del terreno por vía administrativa o judicial, de acuerdo
al régimen jurídico de cada país. Tanto
con intervención judicial como sin ella se suele
acompañar estos procesos con un alto nivel de movilización
de efectivos policiales con sus “grupos especiales”
preparados para desarrollar una gran batalla campal
o responder con una fuerte represión. A veces acompañados
de tractores y palas mecánicas para destruir todo lo
construido en el área a despejar en el mismo día que
el desalojo.
Como
vemos, el enfoque jurídico de los casos se circunscribe
al derecho de propiedad,
al campo de los derechos reales y quizás en alguna
medida al derecho administrativo. Todo ello respaldado
por la movilización del aparato represivo del estado,
en ocasiones bendecidos por los tribunales con competencia
criminal. La novedad de la última década, que ha aliviado
pero no resuelto el conflicto, es que la mayoría de
los países de América Latina han adoptado normas de
protección al medio ambiente y entre ellas usualmente
se establece la obligación de hacer los estudios
de impacto ambiental y la implementación de un plan
de mitigación de los daños que se produzcan. La
mayoría de los conflictos territoriales que hoy llegan
a ser conocidos por la opinión pública han llegado a
esta situación por violar algunos de estos estándares
y poner en peligro de contaminación u otros daños irreparables a los pobladores.
Sin embargo, la población afectada por estos
proyectos difícilmente tiene tiempo y fondos para sustentar
una posición respaldada técnicamente de oposición
a estos proyectos y usualmente no tiene acceso
regular a los tribunales. Todo ello resulta en que las
consultas a los pobladores suelen ser un trámite formal,
más que una oportunidad de decisión de las personas
que habitan un territorio sobre el uso de los recursos
del lugar en dónde viven.
Esto
implica un gran desafío, en primer lugar para admitir
que el enfoque desde el derecho ambiental es insuficiente para garantizar
los derechos de quienes sufren estos conflictos
y en segundo lugar que es necesario un debate profundo entre el campo
jurídico ambiental y de derechos humanos, especialmente para la armonización de las normas referidas
a ordenamiento territorial urbano y rural, y régimen
de los recursos naturales.
d)
La criminalización de quienes buscan un lugar para vivir
La legislación criminal no es un buen
remedio para solucionar los conflictos territoriales
ni los desalojos, aunque su amenaza latente es un
instrumento poderoso de disciplina de los pobres
que no tienen un lugar donde vivir en América Latina.
Por el contrario, criminalizar situaciones de pobreza
expone a las personas desalojadas a nuevas situaciones
de degradación. Como contraste, los tipos penales que
protegen la violación de domicilio y la intimidad son
bastante débiles y en la mayoría de los casos no incluyen
la protección de quienes tienen una situación irregular
de la tenencia, quienes justamente son los mayormente
afectados por la violación de su derecho a la vivienda.
Existen otros instrumentos de política
pública más eficaces para encarar soluciones frente
a las personas que ocupan predios abandonados para alojarse.
Para una legislación interna compatible con los estándares
internacionales sobre desalojos, se deberían derogar
los tipos penales que criminalizan a las personas que
ocupan irregularmente predios públicos y privados cuando
estas personas no tengan alternativas para acceder a
una vivienda o cuando el Estado se omite en proveer
políticas y programas públicos de vivienda y acceso
a la tierra. También se deberían revisar los estándares
de debido proceso legal en las acciones judiciales de
desalojo o reivindicación de propiedad que afectan a
comunidades o grupos de personas, sin que se les dé
la posibilidad de amplia defensa. A su vez deberíamos
pensar sobre la utilización de otros mecanismos del derecho que permitan la concertación entre las partes,
que dejen lugar a las búsquedas alternativas y sostenibles
de alojamiento para estas personas.
En conclusión, la agenda de conflictos
sociales vinculados a los territorios apenas ha sido
presentada y el campo
de reformas legales que tenemos por delante tiene una
lista grande de tareas por encarar. Estos desafíos
implican en primer lugar una mayor comunicación entre
los distintos actores sociales como movimientos urbanos,
rurales y de pueblos indígenas y afro-descendientes
y los operadores jurídicos para formular respuestas
a sus problemas comunes. Este mismo criterio debería
ser seguido para quienes desde la teoría y la dogmática
juristas trabajan en estos temas. En segundo lugar asumir la insuficiencia de un discurso dogmático
de derechos humanos que simplemente denuncia que los
estados violan obligaciones internacionales de derechos
humanos, pero que no aborda la discusión de las complejas
normas jurídicas internas en dónde los Estados tienen
tradicionalmente articuladas sus respuestas frente a
estos conflictos. En tercer lugar que es
necesario instrumentar jurídicamente procesos de participación
popular en la planificación del desarrollo y en las
discusiones sobre el uso de los espacios en dónde vivimos.
El ejemplo desarrollado por el derecho urbanístico brasileño
es un modelo de referencia para los países de América
Latina, pues hace el esfuerzo de tomar en cuenta esta
conflictividad y dar una respuesta técnica compatible
con los estándares de derechos humanos. En cuarto, que
nos debemos una discusión más valiente y rigurosa sobre
la relación entre derechos de propiedad y
derechos humanos.
ST
Ver la primera
parte de esta nota en el número 101 de café
de las ciudades: historia y actualidad
de los conflictos urbanos.
El autor es Abogado, Master en Derechos Humanos.
Sobre la legislación territorial brasileña y en general
las particularidades de la planificación urbana latinoamericana,
ver también en café
de las ciudades:
Número 1 | Entrevista
"La
misión del urbanismo es redistribuir riqueza y enfrentar
la exclusión" | El
Estatuto de las Ciudades, el Plan Director de San Pablo,
y los nuevos instrumentos del urbanismo brasileño.
| Raquel Rolnik
|
Número 63 | Planes
y Política de las ciudades
Normativa
urbanística y exclusión social |
Raquel Rolnik: "la regulación del uso del suelo en Latinoamérica
solo considera a los mercados de clases medias y altas"
| Marcelo Corti
ONU. Resolución 55/ 106 del 14 de marzo de
2001: El párrafo 2 reafirma que “es
indispensable que los Estados propicien la participación
de los más pobres en el proceso de adopción de decisiones
en las sociedades en que éstos viven, en la promoción
de los derechos humanos y en la lucha contra la extrema
pobreza, y que se den a las personas que viven en la
pobreza y a los grupos vulnerables los medios para organizarse
y participar en todos los aspectos de la vida política,
económica y social, en particular la planificación y
la puesta en práctica de las políticas que les conciernen,
permitiéndoles así convertirse en auténticos participantes
en el desarrollo”. Confr. A/RES/55/106
Convenio 169 OIT, Artículo 1: “El presente Convenio se aplica: a) a los pueblos
tribales en países independientes, cuyas condiciones
sociales, culturales y económicas les distingan de otros
sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos
total o parcialmente por sus propias costumbres o por
una legislación especial; b) a los pueblos en países
independientes, considerados indígenas por el hecho
de descender de poblaciones que habitan en el país o
en una región geográfica a la que pertenece el país
en la época de la conquista o la colonización o del
establecimiento de las actuales fronteras estatales
y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan
todas sus propias instituciones sociales, económicas,
culturales y políticas, o parte de ellas”.
